[전문가 칼럼] 자본거래 판례분석 : 신주인수권부사채와 신주인수권 행사에 대한 세법적용 (1/2)- ‘인수인’의 의미(투자 목적으로 취득하는 자)와 관련하여

 

〈싣는 순서〉

Ⅰ. 논점의 시작

Ⅱ. 자본거래 이익의 증여 개념

Ⅲ. 신주인수권부사채 및 신주인수권 행사이익에 대한 이해

1. 신주인수권부사채에 대한 이해

2. 신주인수권 행사이익에 대한 이해

3. 인수인에 대한 이해

Ⅳ. 신주인수권 행사이익 관련 판결 사례

《사례 1》 신주인수권부사채의 인수와 주식전환(구 상속증여세법 제40조 제1항 제2호 나목)

《사례 2》 신주인수권부사채의 인수와 주식전환(구 상속증여세법 제40조 제1항 제2호 나목, 제2조 제4항)

《사례 3》 신주인수권부사채의 인수와 주식전환(구 상속증여세법 제42조 제3항)

Ⅴ. 판결 사례에서 본 자본거래 이익

1. 구 상속증여세법 제40조 제1항 제2호의 신주인수권의 주식전환이익

2. 현행 상속증여세법 제4조 제1항 제6호의 신주인수권의 주식전환이익

Ⅵ. 전환사채 등의 주식전환 이익증여와 세법적용

1. 인수인의 범위

2. 관행상 정당한 사유와 주가변동 위험성 감수이익

3. 전환사채 등의 주식전환 이익증여

Ⅶ. 결론

Ⅷ. 관련 법규정 및 판례

 

《요약》

우리 기업의 상당수가 사채발행으로 자금을 조달한다기보다는 신주인수권부사채 등의 발행이 신주인수권의 주식전환으로 지분확보나 경영권승계 또는 시세차익 목적으로 이용되고 있음을 금융감독원의 “사모 신주인수권부사채 발행실태 분석(2010.5.25.)”에서도 알 수 있다. 이와 같은 유사현상은 전환사채와 신주인수권부사채의 발행 실태에서도 알 수 있는데, 분리형 BW의 발행은 1999.1.29. 허용되었다가 2013.5.28.(2013.8.29.부터 시행) 금지되었다. 분리형 BW의 발행이 금지되기 전과 금지된 후의 사채발행 유형의 현상을 전자공시자료에서 확인한 바에 의하면, 이 사건 분석일 기준으로 법개정 규정 시행 전 기준 3년 기간에 신주인수권부사채가 전환사채보다 발행 건수가 3.2배 이상 많은 것으로 나타난다. 한편, 이 사건 분석일 현재 기준 3년 기간에는 전환사채가 신주인수권부사채 보다 11.6배가 많은 것으로 나타나고 있다. 분리형 BW의 발행이 금지된 이후부터는 신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 것을 알 수 있다.

신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 원인은 신주인수권부사채 발행이 자금 조달 목적이 아닌 신주인수권의 주식전환 용도로 발행된 것임을 보여 주고 있다. 이 사건 분석에서 신주인수권의 주식전환은 상속증여세법 제40조 제1항 제2호의 주식전환이익의 규정을 적용하게 된다. 이 규정은 ‘인수인’으로부터 취득함으로써 얻은 이익을 증여재산가액으로 하고 있다. 이때 ‘인수인’이라 함은 구 자본시장법의 ‘인수인’을 말한다. 즉 신주인수권을 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 취득한 자”를 말한다. 대법원(대법원 2017두49560, 2019.5.30.)은 자본시장법의 ‘인수인’에 대해 구 상속증여세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 ‘인수인’은 신주인수권부사채의 발행법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 신주인수권부사채를 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 ‘인수인’에 해당하지 않는다고 하였다.

대법원은 ‘인수인’을 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적의 인수인“과 “투자 목적의 인수인“으로 구별하고 있다. “투자 목적의 인수인“으로부터 취득한 신주인수권의 주식전환이익은 증여재산가액이 될 수 없다는 것이다.

그러나 상속증여세법에서 ‘이익’이란 증여 의사와 관계없이 ‘보유주식의 가치증가’분으로 표현되고 있는 것은 확고하다(대법원 2015두45700, 2017.4.20.: 대법원2019두35695, 2021.9.9.: 대법원 99두2505, 2000.02.11.). 또한 자본거래에 따른 이익의 증여 개념은 실질과세 원칙으로서 증여 의사 여부와는 관계없이 ‘보유주식의 가치증가’이면 증여재산 요건을 충족하게 된다(헌재 2001헌바13, 2002.01.31.). 이 사건 분석 사례 3건 모두는 신주인수권을 간접 취득(인수인으로부터 취득)하여 주식전환이익이 발생한 것이며 사례 2건은 ”인수인“에 대한 문제로 ‘인수인’이 신주인수권을 인수한 후 양도하였다. “투자 목적의 인수인”인지의 여부는 인수인의 내면의 문제이다. 금융감독원은 “사모 신주인수권부사채 발행실태 분석(2010.5.25.)”에서 신주인수권부사채의 발행은 발행회사, 증권사, 투자자, 신주인수권의 취득자(최대주주 등)가 발행에서부터 취득에 이르기까지 사전에 정해진 약속에 따라 발행과 인수, 취득의 단계로 유통되고 있음을 문제점으로 인식하면서, 투자자는 사전 약정에 의거 발행 직후에 워런트를 분리하여 최대주주 등에게 매각하는 형식으로 운영되고 있다는 점이다.

대법원이 금융감독원의 실태분석을 면밀히 알았더라면 판결의 결과는 달라질 수도 있다. 한편 ‘인수인’에 대한 논란은 증권거래법과 구 자본시장법의 용어의 내용 수정과정에서 발생된 것으로 수정된 ‘인수’와 ‘인수인’은 그 표현만 다를 뿐 ‘인수인’의 성격까지 달라지는지의 여부는 분명하지 않아 보인다. 그러나 세법에서는 수정된 표현을 그대로 사용하게 된다. 세법의 표현 방식은 용어의 내용의 명확성을 요구하고 있는데, 용어 사용에 대한 미흡함으로 인해 논란을 자초한 것으로 볼 수 있다. 이러한 논란에도 불구하고 ‘인수인’의 성격에 따라 과세요건이 정해지는 것은 상속증여세법의 자본거래에 따른 이익증여의 기본 개념과는 다른 것이 된다. 자본거래 이익의 개념은 신주인수권의 주식전환이익이 ‘인수인’의 성격에 따라 과세대상이 정해지는 것이 아니라 거래행위로 인한 결과가 주식전환으로 인해 보유주식의 가치를 증가시키면 증여의 요건을 충족하는 것으로 보아야 한다. 이와 같은 ‘인수인’의 해석 문제는 상속증여세법 제40조 제1항 제2호의 주식전환이익과 관련된 것뿐만 아니라 주식전환이 아닌 제1항 제1호의 단순 인수ㆍ취득과도 관련되어 있어 상속증여세법 제40조 제1항 전체의 세법적용의 문제가 된다.

 

논점의 시작

(1) 우리나라 기업들 상당이 기업의 자금조달 방법으로 사채를 발행하는 경우 신주인수권부사채와 전환사채를 활용하고 있다는 것을 전자공시자료에서 확인할 수 있다. 교환사채를 발행하는 경우도 볼 수 있으나 발행 건수는 매우 드문 편이다. 사채와 관련하여 발생하는 세법 적용 문제 대부분은 신주인수권부사채와 전환사채이며 자본시장법이 개정(2013.5.28.)되기 전만 하더라도 쟁점 대부분은 신주인수권부사채에 대한 것이었다. 그 이유는 신주인수권부사채는 전환사채와 달리 신주인수권증권만을 양도 양수할 수 있는 사채를 발행할 수 있었기 때문이다(개정 규정 시행 2015.8.29. 이후부터는 분리형 신주인수권부사채를 발행할 수 없다. 2015.7.24. 이후부터는 상장법인의 경우 공모의 방법으로는 발행할 수 있다.). 이와 같은 분리형 신주인수권부사채의 발행은 낮은 가액으로 신주인수증권(이하 “신주인수권”이라고 한다)을 취득하고 신주인수권의 행사로 주식을 취득하는 경우 적은 자금으로 지분확보를 하기에는 매우 좋은 방법으로 보일 수 있었기 때문일 것이다. 이와 같은 이유로 인해 신주인수권부사채 발행의 목적이 기업의 자금조달이 아닌 지분확보 또는 경영권승계 등의 목적으로 이용되고 있다는 것은 알려진 사실이다.

(2) 이와 같은 사실은 금융감독원이 “사모 신주인수권부사채 발행실태 분석(2010.5.25.)”에서 밝힌 것과 같이, 투자자는 사전 약정에 의거 발행 직후에 워런트를 분리하여 최대주주 등에게 매각(BW발행 138건 중 2건만 비분리형 BW발행으로서, 워런트가 매각된 82건 중 57건은 최대주주, 19건은 개인 및 일반법인, 4건은 증권사, 2건은 펀드에 매각되었다) 하는 형식으로 운영되고 있으며 신주인수권부사채를 발행한 회사는 저리 자금조달, 투자자는 워런트 매각을 통한 안정적 수익확보, 최대주주는 자금부담 없이 지분을 확보할 수 있어 발행 유인이 높다고 분석하고 있다. 이와 같은 분석으로 신주인수권이 신주인수권부사채 발행사에서 증권사를 통해 최대주주 등으로 유통되고 있음을 알 수 있다.

(3) 대법원(대법원 2017두49560, 2019.5.30. 이하 “이 사건“)은 구 상속증여세법 제40조 제1항(이하 상속증여세법을 “구 상속증여세법”이라 한다)에서 정하고 있는 ‘인수인’은 신주인수권부사채의 발행 법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 신주인수권부사채를 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 인수인에 해당하지 않는다고 하여, 주식전환이익을 증여재산가액으로 볼 수 없다고 하였다. 대법원의 이러한 인식은 ‘인수인’이 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”의 인수인에 해당하는지 “투자 목적”의 인수인에 해당하는지의 여부를 인수인의 거래 사정들을 종합하여 판단하여야 할 것을 요구하고 있다.

(4) 신주인수권의 주식전환이익에 대한 이익증여의 세법적용은 기본적으로 자본거래 이익의 증여 개념이 적용되어야 할 것이다. 자본거래에 따른 이익증여의 개념은 실질과세 원칙으로서 증여의사 여부와는 관계없이 ‘보유주식의 가치증가’이면 증여재산 요건을 충족하게 되며, 합병, 증자, 감자 등의 이익에서 보듯이 증여의사, 거래 목적, 조세회피 의도, 고의성 여부 등과는 관계없이 그 거래행위로 인한 결과가 보유주식의 가치를 증가시키게 되면 증여의 요건을 충족한다. 신주인수권의 주식전환이익에 대해 “투자 목적”의 인수인에 해당하는지의 여부가 증여재산가액을 결정짓게 된다면, 이는 인수인의 성격에 따라 과세 여부가 정해질 수 있다는 것으로 이와 같은 이익 개념은 상속증여세법의 자본거래 이익 개념에 반하는 것이 된다.

(5) 이 사건 분석서에서 말하는 신주인수권의 주식전환이익의 문제는 증권거래법과 구 자본시장법(이하 자본시장법을 “구 자본시장법”이라 한다)에서 ‘인수’와 ‘인수인’에 대한 용어 표현의 수정으로 인해 발생한 것으로 보고 있다. 증권거래법과 구 자본시장법의 ‘인수인’이 “매출 목적의 인수인”에서 “취득시킬 목적의 인수인”으로 바뀌게 되는데, 이때 ‘인수’와 ‘인수인’은 그 표현만 다를 뿐 ‘인수인’의 성격까지 달라지는지의 여부는 분명하지 않아 보인다. 그러나 세법에서는 수정된 표현을 그대로 사용하게 된다. 세법의 표현 방식은 용어의 내용의 명확성을 요구하고 있는데, 이것으로 인해 ‘인수인’에 대한 세법 해석의 논란이 발생하게 된 것으로 보인다.

(6) 이와 같은 구 상속증여세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 ‘인수인’의 해석 논란에도 불구하고 신주인수권의 주식전환이익은 기본적으로 자본거래 이익의 증여 개념이 적용되어야 할 것이다. 인수인의 신주인수권이 “투자 목적”인지의 여부를 판단하여 주식전환이익을 증여재산가액으로 보려는 것은, 판단에 다양한 변수의 위험이 있어 과세요건 명확주의에도 맞지 않는다. 신주인수권의 주식전환이익을 “투자 목적”인지의 여부로 판단하기 보다는 신주인수권의 주식전환이라는 그 거래행위로 인한 결과가 보유주식의 가치를 증가시키면 증여의 요건을 충족하는 것으로 보는 것이 과세요건 명확주의에도 맞을 것이다.

(7) 주식전환이익의 과세요건을 ‘인수인’이 “투자 목적”인지의 여부로 판단하는 것은 판단에 따른 위험은 발생할 수밖에 없게 된다. ‘사채발행 유형의 현상’과 금융감독원의 “사모 신주인수권부사채 발행실태 분석”의 사정을 대법원이 사전에 알고 있었더라면 판결이 다르게 나올 수도 있었을 것이다. 인수인이 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”으로 인수하든 “투자 목적”으로 인수하든 둘 다 “인수인”이며, 그 인수인으로부터 신주인수권을 취득하여 주식전환으로 이익을 얻은 것이라면(보유주식의 가치가 증가한 것이면) 증여재산가액이 되어야 하는 것이 상속증여세법의 자본거래 이익의 증여 개념과 과세체계에 부합한다고 할 것이다.

 

자본거래 이익의 증여 개념

상속증여세법에서 자본거래에 따라 발생되는 이익은 기본적으로 증여재산가액이 된다. 이때 이익이라 함은 보유주식의 가치의 증가분을 말한다. 증여세는 재산의 무상 이전을 과세대상으로 하는 것이다. 상속세는 자연인의 사망으로 재산을 취득한 자에게 부과하는 조세인데 생전에 재산을 증여하면 그 부담을 경감 내지 회피할 수 있으므로 조세회피를 방지하기 위하여 증여세 제도를 마련하였다(헌재 95헌바55, 1998.04.30.).

구 상속증여세법 제3장 제1절 및 제2절에서 증여재산의 재산의 유형과 증여재산가액의 계산을 위하여 각 규정하고 있는데, 증여재산의 재산의 유형을 자본거래에 따른 이익의 유형과 기타의 이익의 유형으로 나눌 수 있다. 자본거래에 따른 이익의 유형을 예시해 보면, 합병, 증자, 감자, 현물출자, 전환사채, 주식상장, 합병상장, 법인의 조직변경과 주식의 포괄적 교환, 특수관계법인과의 거래, 특정법인과의 거래에 의한 이익 등이 있을 것이고, 기타의 이익의 유형은 자본거래에 따른 이익의 유형을 제외한 것들이 되겠다. 이 두 가지 유형의 특징적인 차이점은 자본거래에 따른 이익의 유형은 ‘보유주식의 가치증가’에 대한 것을 증여재산가액으로 보는 것에 비해, 기타의 이익의 유형 대부분(주식취득 후 재산가치 증가 등 일부는 제외)은 재산의 ‘직접적인 증가’를 증여재산가액으로 보고 있다.

이 사건 분석의 논점이 되는 것은 ‘보유주식의 가치증가’인 자본거래에 따른 이익의 유형으로서 신주인수권부사채와 관련된 부분이다. 상속증여세법상 ‘보유주식의 가치증가’의 의미에 대해 대법원(대법원 2015두45700, 2017.4.20.)은 ‘특정법인과의 이익증여(구 상속증여세법 제41조)’에 대한 판결에서, 재산을 증여하는 거래를 하였더라도 그 거래를 전후하여 주주가 보유한 주식의 가액이 증가하지 않은 경우에는 그로 인하여 그 주주가 얻은 증여 이익이 없으므로 증여세를 부과할 수는 없다. 그 이유는 납세의무자가 증여로 인하여 아무런 경제적ㆍ재산적 이익을 얻지 못하였다면 원칙적으로 증여세를 부과할 수 없고, 재산의 무상제공으로 인하여 주주가 얻을 수 있는 ‘이익’은 그가 보유하고 있는 주식의 가액 증가분 외에 다른 것을 상정하기 어렵기 때문이라고 하였다. 대법원의 이와 같은 해석은 ‘자본거래에 따른 이익의 유형’에서 말하는 이익의 ‘의미’와 ‘과세체계’를 설명하는 말이기도 하다. ※ 이에 대한 자세한 내용은 “특정법인이 얻은 이익과 특정법인의 주주가 얻은 이익에 대한 세법적용” -대법원(대법원2019두35695, 2021.9.9.) 판결과 특정법인과의 거래를 통한 이익증여 의제(상속증여세법 제45조의5)와 관련하여- 참조

한편 자본거래에 따른 이익의 유형에서 이때 ‘증여’의 의미를 대법원(대법원 99두2505, 2000.02.11.)은 다음과 같이 설명하고 있다. 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받아 이익을 받은 경우에는 신주인수권을 포기한 주주에게 증여 의사가 있었는지의 여부에 관계없이 증여로 본다는 규정이며(대법원 1993.7.27. 선고 93누1343 판결 참조), 신주인수권의 재배정에 따른 증여의제에 있어서는 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그 포기한 신주를 배정받아 이익이 생기면 그 과세요건이 충족되는 것이고, 반드시 신주인수권을 포기한 주주로부터 직접 그 신주인수권을 양여 받아야 함을 요건으로 하는 것은 아니다(대법원 93누1343, 1993.7.27.)고 하였다.

나아가 헌법재판소(헌재 2001헌바13, 2002.01.31.)는 유상증자에 따른 이익증여에 대해, 자본거래를 이용한 상속세 또는 증여세의 회피를 방지하기 위한 것으로 유상증자의 경우 얻은 이익은 엄격한 의미에서 민법상의 증여로 보기 어렵지만 실질적으로는 실권주를 포기한 자가 그 실권주를 배정받은 자에게 이익을 증여한 것과 다름없으므로 이익증여 규정은 실질적 소득ㆍ수익이 있는 곳에 과세한다고 하는 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라고 하였다. 또한 구 상속증여세법 제34조의 4(합병 시의 증여의제) 및 제34조의 5(증자ㆍ감자 시의 증여의제 등), 상속증여세법 제40조(전환사채이익에 대한 증여의제)와 관련하여, 증여의제 규정의 입법목적을 실질은 증여나 다름없는 경우에도 형식적으로는 재산이전의 대가를 조작함으로써 이를 면탈하려 하는 시도가 많다. 따라서 이와 같은 조세회피를 방지하고 실질과세를 이룸으로써 공평한 조세부담을 통한 조세정의를 실현하기 위하여 형식적으로는 증여로 보기 어려우나 실질은 증여로 볼 수 있는 경우 이를 증여로 보는 의제규정들을 두고 있다고 하였다. 자본거래에 따른 이익의 증여 개념은 실질과세 원칙으로서 증여 의사 여부와는 관계없이 ‘보유주식의 가치증가’이면 증여재산 요건을 충족하게 된다.

신주인수권부사채 및 신주인수권 행사이익에 대한 이해

신주인수권부사채에 대한 이해

신주인수권부사채란 신주를 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채이다. 전환사채와 특별히 다른 점은 사채를 발행할 때 신주인수권증권(warrant)만을 양도할 수 있는 사채를 말한다. 이 분석의 논점이 되는 것은 신주인수권부사채 중에서 분리형 신주인수권부사채에 대한 세법적용을 말한다. 즉 구 상속증여세법 제40조 제1항에서 ‘전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채’ 중에서 괄호안의 ‘신주인수권증권’에 관한 세법적용을 말한다. 구 상속증여세법 제40조의 이익증여는 제1항 제1호의 ’신주인수권을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 이익‘과 제1항 제2호의 ’주식전환을 함으로써 얻은 이익‘, 제2항의 ’양도함으로써 얻은 이익‘으로 나눌 수 있는데, 이 분석은 제1항 제2호의 ’주식전환을 함으로써 얻은 이익‘에 국한하고 있다.

분리형 신주인권부사채로서 신주인수권의 주식전환에 따른 이익증여를 특정하여 분석한 이유는 우리 기업의 상당수가 사채발행으로 자금을 조달한다기보다는 신주인수권부사채의 발행에 따른 신주인수권의 주식전환으로 지분확보나 경영권승계 또는 시세차익 목적으로 이용되고 있기 때문이다. 이와 같은 현상은 전환사채와 신주인수권부사채의 발행실태에서 알 수 있다. 즉 분리형 BW의 발행은 1999.1.29. 허용되었다가 2013.5.28.(2013.8.29.부터 시행) 금지되었다. 분리형 BW의 발행이 금지되기 전과 금지된 후의 사채발행 유형의 현상을 전자공시자료에서 확인한 바에 의하면, 이 분석의 작성일 기준으로 법개정 규정 시행 전 기준 3년 기간(2010.8.28. ~ 2013.8.28.)에 신주인수권부사채 970건, 전환사채 297건이 발행되었다. 신주인수권부사채가 전환사채 보다 발행건수가 3.2배 이상 많은 것으로 나타난다. 한편 분석일 현재 기준 3년 기간(2016.10.1. ~ 2019.9.10.)에는 전환사채 1,877건, 신주인수권부사채 161건이 발행되었다. 전환사채가 신주인수권부사채 보다 11.6배가 많은 것으로 나타나고 있다. 분리형 BW의 발행이 금지된 이후부터는 신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 것을 알 수 있다. 신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 원인은 신주인수권부사채 발행이 자금조달 목적이 아닌 신주인수권의 주식전환 용도로 발행된 것임을 보여 주고 있다.

이러한 사실은 금융감독원의 “사모 신주인수권부사채 발행실태 분석(2010.5.25.)”에서도 잘 나타나고 있다. 사채발행실태 분석에 따르면 상장법인이 2009년 하반기 중에 사모 발행한 BW 138건(117사, 9,131억원)을 대상으로 점검한 결과를 다음과 같이 분석하고 있다.

세부적으로 보면 신주인수권부사채를 발행하는 회사는 증권사 중개로 투자자에게 BW를 발행하며, 투자자는 사전 약정에 의거 발행 직후에 워런트를 분리하여 최대주주 등에게 매각(BW발행 138건 중 2건만 비분리형 BW발행으로서, 워런트가 매각된 82건 중 57건은 최대주주, 19건은 개인 및 일반법인, 4건은 증권사, 2건은 펀드에 매각되었음)하는 형식으로 운영되고 있다. 신주인수권부사채를 발행한 회사는 저리 자금조달, 투자자는 워런트 매각을 통한 안정적 수익확보, 최대주주는 자금부담 없이 지분을 확보할 수 있어 발행 유인이 높다고 분석하고 있다. 한편, 그 폐해에 대해서는 최대주주는 2대주주와 지분율 격차가 큰 편이며, 워런트 매입으로 인한 지분율 증가는 평균 5%이고, 일부 최대주주는 이론가격보다 낮은 가격으로 워런트를 매입하고 이에 상응하는 수량의 보유주식을 처분하는 사례가 발견되었다. 반면, 일반투자자는 사모 BW의 워런트가 주식전환이 되면서 유통주식수 증가에 따른 주가하락 위험에 노출될 수 있음을 경고하고 있다. 이와 같은 금융감독원의 분석에서 신주인수권부사채의 발행은 발행회사, 증권사, 투자자, 신주인수권의 취득자(최대주주 등)가 발행에서부터 취득에 이르기까지 사전에 정해진 약속에 따라 발행과 인수, 취득의 단계로 유통되고 있음을 알 수 있다.

금융감독원은 이와 같은 문제점에 대한 대응방안을 실태점검 결과 발견된 규정 위반사항에 대하여는 엄중 조치하고 향후 사모 BW 관련 규정 준수 여부에 대한 심사를 강화하고, 행사가액 산정 및 조정방법, 워런트 매각계획 등에 대한 공시 적정성 여부를 중점적으로 심사하고, 사모 BW 발행 관련 유의 사항을 상장법인에 통보하기로 한다는 실태분석 결과를 발표하고 있다. 사모 BW 발행 관련 업무를 담당하고 있는 기관의 고민과 주식시장의 심각성을 말하고 있는 것이다.

이와 같은 ‘사채발행 유형의 현상’과 ‘금융감독원의 실태 점검’은 신주인수권부사채의 유통 현실이 어떠한지를 알려 주고 있다. 이와 같은 현실은 구 상속증여세법 제40조 제1항 제2호의 ’주식전환을 함으로써 얻은 이익‘에 대한 세법적용을 함에 있어 분리형 신주인권부사채의 유통과정과 문제점이 참고가 되어야 할 것이다.

※ 분리형 BW발행 개정내용

신주인수권 행사이익에 대한 이해

신주인수권 행사에 대한 이익은 자본거래에 따른 이익의 유형 중 하나이다. 여기서 분석의 대상이 되는 신주인수권의 주식전환 이익은 구 상속증여세법 제40조 제1항 제2호 나목의 이익과 구 상속증여세법 제42조 제1항 제3호에 해당하는 이익이다. 신주인수권의 주식전환 이익의 규정이 2015.12.15. 개정되기 전과 개정된 후의 내용을 다음과 같이 살펴볼 수 있다.

* 인수란 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법*으로 인수한 경우를 포함한다.

* 대통령령으로 정하는 방법(상속증여세법 시행령 제29조 제4항)이란 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수.취득한 경우를 말한다.

신주인수권의 주식전환이익 적용 규정인 구 상속증여세법 제40조 제1항 제2호 나목과 제42조 제1항 제3호의 차이점은, 신주인수권의 주식전환이익으로서 제40조 제1항 제2호 나목을 적용할 수 없는 경우(최대주주, 특수관계인 등)의 신주인수권 주식전환이익은 제42조 제1항 제3호의 이익을 적용할 수 있다. 한편 구 상속증여세법 제42조 제1항 3호의 규정은 2015.12.15. 상속증여세법 개정으로 이 규정이 삭제되고 이와 유사한 제4조 제1항 제6호의 규정으로 신설되었다.

신주인수권의 주식전환이익 자본거래에 따른 이익의 유형 중 하나로서, 앞서 ‘Ⅱ. 자본거래 이익의 증여 개념’에서 살펴본 바와 같이, 상속증여세법의 자본거래 이익은 기본적으로 실질적 소득ㆍ수익이 있는 곳에 과세한다고 하는 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정으로, 증여의사가 있었는지의 여부에 관계없이 증여로 본다는 것과(대법원 99두2505, 2000.02.11.), 반드시 신주인수권을 포기한 주주로부터 직접 그 신주인수권을 양여 받아야 함을 요건으로 하는 것이 아님(대법원 93누1343, 1993.7.27.)을 이해할 필요가 있다. 또한 이때의 이익(대법원 2015두45700, 2017.4.20.)은 ‘보유주식의 가치증가’라고 하였다.

헌법재판소(헌재 2001헌바13, 2002.01.31.)는 구 상속증여세법 제40조(전환사채이익에 대한 증여의제)와 관련하여 증여의제 규정의 입법목적을 실질은 증여나 다름없는 경우에도 형식적으로는 재산이전의 대가를 조작함으로써 이를 면탈하려 하는 시도가 많다고 하면서, 이와 같은 조세회피를 방지하고 실질과세를 이룸으로써 공평한 조세부담을 통한 조세정의를 실현하기 위하여 형식적으로는 증여로 보기 어려우나 실질은 증여로 볼 수 있는 경우 이를 증여로 보는 의제규정들을 두고 있다고 하였다. 상속증여세법의 자본거래에 따른 이익증여의 기본 개념은, 합병, 증자, 감자 등의 이익에서 보듯이 증여의사, 거래 목적, 조세회피 의도, 고의성 여부 등과는 관계없이 그 거래행위로 인한 결과가 보유주식의 가치를 증가시키면 증여의 요건을 충족하게 된다.

“인수인”에 대한 이해

신주인수권을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 이익은 증여재산이 된다. 이때 신주인수권의 ‘인수’라 함은, 제삼자에게 증권을 취득시킬 목적으로 취득하거나 그 행위를 전제로 발행인을 위하여 증권의 모집ㆍ사모ㆍ매출을 하는 것을 말한다(구 자본시장법 제9조 제11항). 구 상속증여세법 제40조 제1항에서 신주인수권의 ‘인수ㆍ취득’이라는 것은 신주인수권부사채를 발행한 법인으로부터 직접 취득한 자와 ‘인수인’으로부터 간접 취득한 자로 나눌 수 있다. 간접 취득한 자에는 구 자본시장법 제9조 제12항의 인수인으로부터 취득한 자와 구 상속증여세법 시행령 제29조 제4항의 인수인으로부터 취득한 자가 있다. 여기서 구 상속증여세법 시행령 제29조 제4항의 ‘인수인’이라 함은 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자”가 된다.

구 상속증여세법 제40조 제1항 제1호 나목의 ‘인수인’은 새로운 금융기법을 이용한 변칙증여에 사전적으로 대처할 수 있도록 자본거래에 관한 증여세 과세체계를 개선·보완한다는 취지로 2000.12.29. 개정 상속증여세법에서 처음으로 등장하게 된다. 구 상속증여세법 제40조(전환사채이익에 대한 증여의제) 제1항이 2000.12.29. 개정되기 전의 구 상속증여세법 시행령 제30조 제4항 ‘… 전환사채를 인수 또는 취득한 자(증권거래법에 의하여 전환사채를 인수 또는 취득하는 인수회사를 제외한다)’는 규정에서 괄호의 내용이 ‘인수인’과 유사하게 표현되고 있다. 그런데 2000.12.29. 개정되기 전에는 인수ㆍ취득의 범위를 인수인(증권거래법에 의하여 인수ㆍ취득하는 인수회사)을 제외한다고 하던 규정이 개정에서는 증권거래법에 의한 인수인을 포함한다는 것으로 개정되었다. 인수인을 포함한다는 개정 취지는 신주인수권(전환사채)을 특수관계에 있는 인수인(인수회사)을 통해 취득하는 경우 주식전환이익을 과세할 수 없다는 문제점을 반영한 것으로 보인다.

※ ‘인수인’의 제외와 포함의 개정 내용

그러나 ‘인수인’이라 함은 증권거래법(2001.4.1. 시행)에서는 “매출할 목적으로 유가증권을 취득하는 자”이고, 구 자본시장법(2009.2.4. 시행)에서는 “증권을 취득시킬 목적으로 증권을 취득하는 자”를 말한다. ‘인수인’에 대한 용어의 설명을 “매출 목적”에서 “취득시킬 목적”으로라는 내용으로 표현을 수정하게 된다. “취득시킬 목적”의 용어는 현재까지 이어지고 있다. 수정 표현된 ‘인수인’에 대한 설명은 그 표현만 다를 뿐인데, 증권거래법과 구 자본시장법에서 말하는 “매출 목적”의 인수인과 “취득시킬 목적”의 인수인이 각 ‘인수인’의 성격까지 다른지는 분명하지 않다.

※ ‘인수’와 ‘인수인’의 용어 수정 내용

이와 같이 증권거래법과 구 자본시장법에서 ‘인수’와 ‘인수인’의 용어 표현이 수정된 것을 세법에서는 수정된 표현을 그대로 인용하여 사용하고 있었다. 이로 인해 세법의 ‘인수인’ 논란을 가져오게 된 것으로 보인다. 즉 증권거래법과 구 자본시장법의 “매출 목적”의 인수인에서 “취득시킬 목적”의 인수인으로 바뀌게 됨으로써 벌어지는 현상으로 보아야 할 것이다.

한편 2000.12.29. 구 상속증여세법 제40조 개정에서 처음으로 등장하게 된 ‘인수인’은 그 후 2016.12.20. 개정에서 인수인의 범위에 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자”가 추가된다. 그런데 추가된 구 상속증여세법 시행령 제29조 제4항인 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자”는 구 자본시장법 제9조 제11항의 ‘인수’와 동일한 내용이다. ‘인수인’에 대한 구 자본시장법과 구 상속증여세법의 규정 내용이 이러하다면, 구 자본시장법 제9조 제12항의 ‘인수인’에는 개정 규정으로 추가된 구 상속증여세법 시행령 제29조 제4항의 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”의 내용이 이미 포함되어있다는 것이 된다. 즉 구 자본시장법 제9조 제12항의 ‘인수인’이라 함은 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”으로 증권을 취득하기 위하여 증권의 모집ㆍ사모ㆍ매출을 하는 것을 말하고 있기 때문이다. 따라서 ‘인수인’이라 함은 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”이 있어야 한다. (이와 관련된 규정이 2013.5.28. 구 자본시장법 일부가 개정되었으나 ‘인수인’의 범위에는 영향이 없다) 2016.12.20. 구 상속증여세법 제40조의 개정 전후의 ‘인수인’ 관련 규정을 다음과 같이 살펴볼 수 있다.

대법원(대법원 2017두49560, 2019.5.30.)도 ‘인수인’에 대해 구 상속증여세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 ‘인수인’은 신주인수권부사채의 발행 법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 신주인수권부사채를 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 인수인에 해당하지 않는다고 하였다.

 

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