자사주 마법에 대한 입법적 대응과 이에 따른 쟁점 - 강우룡 회계사

 

객원 전문가 칼럼니스트 "강우룡"

공인회계사 법무법인(유)화우

 

 

자사주 마법에 대한 입법적 대응과 이에 따른 쟁점

 

1. 자사주 마법 및 이에 대한 자본시장법상 규제의 도입

자기주식을 가지고 있던 법인이 자기주식을 분할법인에 귀속시키는 것으로 하여 인적분할을 하면, 분할신설법인은 분할교부주식을 분할법인 주주들에게 배정함에 있어 분할법인에 대하여도 자기주식 지분비율만큼 배정한다. 즉, 분할법인은 분할 승계대상에 포함되지 않은 자기주식의 일부가 분할에 따른 자본금 감소비율에 따라 소각되어 소멸되고 그 대가로 분할신설법인으로부터 분할교부주식을 취득하게 되는 것이다.

 

위 도표에 따르면, 지배주주의 분할전 법인에 대한 의결권 기준 지분비율은 56.25%{= 45% / (100% - 20%)}이나, 분할 후 신설법인에 대한 의결권 기준 지분비율은 직접 지분율 45%에 지배력을 행사할 수 있는 분할법인을 통한 간접 지분비율 20%를 가산한 65%으로 계산된다는 점을 알 수 있다.

 

 

즉, 분할로 인해 지배주주의 분할신설법인에 대한 의결권이 강화되는 효과가 발생하는데, 이는 종전 의결권 없는 자기주식의 일부가 의결권 있는 신설회사 지분으로 변경되기 때문으로 이러한 효과를 이른바 자사주 마법이라 한다.

 

 

그런데, 상장법인이 사업부를 분할함에 있어 분할 전 대량의 자기주식을 매입하여 자사주 마법의 효과를 극대화함으로써, 결과적으로 지배주주는 직접 주식을 매입하지 않고도 법인에 대한 지배력을 강화하는 이익을 얻는 반면 그 반대 작용으로 소액주주는 피해를 입는 사례가 다수 발생함에 따라, 금융위원회는 2024. 6. 5. 자로 상장회사 인적분할 시 분할신설법인은 분할법인이 보유하는 자기주식에 대하여 신주배정을 금지한다는 내용을 신설하는 것으로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 “자본시장법”) 시행령을 개정할 것을 입법예고하였다.

 

 

 

2. 자사주 마법과 법인세법상 적격분할 요건

 

법인세법은 적격분할 요건 중 하나로 ‘분할법인의 주주가 분할신설법인으로부터 받은 분할대가 전액이 주식인 경우로서 그 주식이 분할법인의 주주가 소유하던 주식의 비율에 따라 배정(이하 “분할대가요건”)되고 분할법인의 주요 지배주주가 분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 그 주식을 보유할 것’을 규정하고 있다(법인세법 제46조 제2항 제2호).

 

분할법인이 일부 사업부문을 분할하여 분할신설법인을 설립하는 경우, 분할신설법인은 분할법인 주주들에게 분할교부주식을 배정하게 되는데, 적격분할 요건 중 하나인 분할대가요건을 충족하기 위해서는 위 분할교부주식의 배정이 분할 전 주주들의 분할법인에 대한 지분비율에 비례하여 균등하게 이루어져야 한다. 이와 관련하여, 분할법인이 자기주식을 보유하고 있는 상태에서 분할하는 경우로서 자기주식이 분할법인에 귀속된 경우 분할교부주식을 받아야 하는 ‘분할법인의 주주’에 분할법인 자체가 포함되는지 여부가 문제된다.

 

과세관청은 위 문제에 관하여 “분할법인이 자기주식을 보유한 상태에서 인적분할하면서 분할신설법인의 주식을 분할대가로 교부받는 경우 해당 분할법인은 법인세법 시행령 (2014. 2. 21. 대통령령 제25194호로 개정되기 전의 것) 제82조의2 제5항에 따른 주주에 해당하는 것임.”이라고 해석하여(서면법규과-496, 2014. 5. 19.), ‘분할법인의 주주’에 분할법인 자체가 포함된다고 보아 자기주식에 지분비율에 상응하는 분할교부주식을 배정해야 적격분할 요건인 분할교부주식의 분할대가요건을 충족한다고 보았다.

 

 

3. 자사주 마법 규제를 위한 세법개정안 및 이에 대한 세무처리의 쟁점

 

기획재정부가 최근 발표한 ‘2024년 세법개정안’에 따르면, 분할대가요건에 관한 분할교부주식 배정기준인 분할법인 주주가 소유하던 주식의 비율 산정 시 분할법인이 보유한 자기주식은 제외하는 것으로 개정한다는 내용이 포함되었다. 즉 분할법인이 보유한 자기주식은 분할대가요건의 충족을 위한 분할교부주식의 배정대상으로 보지 않겠다는 것이다.

 

이는 자본시장법 시행령 개정안이 현행 법인세법 하에서 시행되면, 상장법인이 자기주식을 보유한 상태에서 인적분할을 하는 경우 더 이상 분할신설법인이 분할법인 보유 자기주식에 대해서 분할교부주식을 배정하지 못하게 됨으로써 이를 전제로 충족이 가능한 분할대가요건을 위반하게 된다. 따라서, 분할을 앞둔 상장법인은 적격분할 요건을 충족하기 위하여 불가피하게 보유하던 자기주식 전량을 분할전에 처분하거나 소각할 수밖에 없게 되므로, 이러한 문제를 해소하기 위한 취지로 보인다.

 

그런데, 현행 세법 및 자본시장법 제도하에서 분할법인은 보유하던 자기주식이 분할에 따른 자본감소로 소멸됨에 따른 대가로 분할신설법인으로부터 분할교부주식을 배정받고, 그 분할교부주식의 가액은 소멸된 자기주식의 취득가액으로 평가되므로(법인세법 시행령 제72조 제1항 제5호) 손익이 발생하지 않으나, 개정 세법 및 자본시장법 제도하에서 분할법인은 분할신설법인으로부터 분할교부주식을 배정받지 못하고 그 외에 분할교부금을 받는 것도 적격분할 요건상 여전히 허용되지 않아 결국 분할에 따른 자기주식 소멸에 따른 일체의 대가를 받지 못하게 되어, 자기주식의 일부 소멸에 따른 손실이 발생하게 된다.

 

세법개정안 시행 시 분할법인의 위 자기주식 소멸에 따른 손실은 세무상 어떻게 처리되어야 할 것인가?

 

합병의 경우 합병법인이 합병포합주식(합병법인이 합병 전 취득한 피합병법인의 주식)에 대하여 합병교부주식을 교부하지 않음에 따라 합병포합주식 소멸로 발생하는 손실을 자본거래에 따른 손실로 보아 손금으로 인정하지 않는다(대법원2012두6247, 2014.07.24., 서면인터넷방문상담2팀-709, 2005. 5. 20., 법인46012-171, 2000. 1. 18. 등 참조). 이는 합병법인이 합병포합주식에 대하여 합병교부주식을 배정하지 않는 것은, 합병법인이 합병포합주식에 대하여 합병교부주식을 배정하여 자기주식을 취득 후 즉시 소각하는 거래 즉 자본거래인 감자와 그 경제적 실질이 동일하므로 이로 인하여 발생한 손실을 자본거래로 발생한 손실로 보아야 한다는 뜻으로 이해된다.

 

위 분석에 따르면, 분할신설법인이 분할법인 보유 자기주식에 대하여 분할교부주식을 배정하지 않는 것은 분할신설법인이 분할법인 보유 자기주식에 대하여 분할교부주식을 배정한 후 분할신설법인이 해당 지분을 무상 소각하는 것과 그 실질이 같다고 볼 수 있는데, 분할법인 입장에서는 자신이 보유하던 타 법인 발행주식이 그 주식발행법인의 무상 감자로 인하여 보유주식이 전량 소멸되는 거래이므로 이로 인하여 발생한 손실을 합병과 같은 손금불산입 대상 자본거래로 발생한 손실로 보기는 어렵다.

 

한편, 분할법인이 보유하던 자기주식에 대하여 분할교부주식이 배정되지 않고 그대로 소멸됨으로써 입게되는 손실은, 분할신설법인으로부터 분할교부주식을 교부받는 다른 주주들의 이익으로 귀속되고 그 이익의 규모는 중 지분율이 가장 높은 지배주주 귀속분이 가장 클 것이므로, 기본적으로 세법이 규제의 대상으로 하는 불공정자본거래에 따른 손실의 성격을 띄고 있다. 따라서, 분할법인의 자기주식 소멸에 따른 손실을 단순히 보유하고 있던 자산의 정상적인 소멸에 따른 손실과 동일한 손금성을 가지고 있다고 단정하기도 쉽지 않다.

 

위 문제와 관련하여, 상장법인 관점에서는 세법 개정안 도입이 건전한 지배구조 정립 및 소액주주 보호라는 공적 목적을 달성하기 위한 자본시장법상 규제의 취지를 세법이 수용한 것으로 볼 수 있으므로, 분할법인의 자기주식 소멸에 따른 손실이 불공정자본거래를 원인으로 한 것이라고 하더라도 공적 목적 달성을 위반 법령상의 규제에 따른 불가피한 손실로 보아 손금에 산입하는 것이 허용되어야 한다는 견해가 있을 수 있다.

 

다만, 자본시장법 개정안의 취지에 따르더라도 문제가 되는 것은 분할법인이 분할신설법인으로부터 자기주식 소각에 따른 대가의 형태가 분할신설법인 주식이라는 데 있는 것이지 정당한 대가를 받는 것 자체가 아니고, 상법상 분할신설법인은 분할법인에 분할교부주식 외에 분할교부금의 지급이 가능하므로(상법 제530조의5 제1항 제5호), 분할대가요건상 분할대가로 분할교부주식만을 지급하도록 제한한 규정에 맞추어 분할신설법인이 분할법인에 대하여 대가로 주식 외에 금전 등 분할교부금 등을 지급하지 않음에 따라 발생한 손실은 여전히 손금성에 의문이 있을 수 있다.

 

나아가, 자본시장법상 규제 대상이 아닌 비상장법인의 경우, 종전과 동일하게 자기주식에 대하여 분할신주 배정이 적법하게 허용되고, 상장법인과 달리 소액주주가 자사주 마법으로 인한 부작용을 상정하기도 어려워 규제의 필요성에도 의문이 있으며, 자기주식에 분할교부주식을 배정하지 않음에 따른 불공정자본거래의 효과를 이용하여 지배주주의 지분율을 높이는 수단으로 악용할 소지도 있으므로, 비상장법인의 분할에 따라 발생하는 위 불공정자본거래 효과에 따른 손실의 경우 손금 인정의 타당성에 논란의 소지가 있을 수 있다.

 

따라서, 상장법인에 대해서는 자사주 마법 효과를 규제하면서도 분할법인이 소멸된 자기주식에 대하여 정당한 대가를 수령할 수 있도록, 분할대가 전액을 분할교부주식으로 지급하도록 한 적격분할의 요건을 완화하여 분할법인이 보유한 자기주식에 대하여 적정 분할교부금을 지급하더라도 적격분할 요건을 충족하는 것으로 예외를 허용하고, 비상장법인의 경우 세법개정안의 적용대상에서 제외하는 것을 고려할 필요가 있다고 생각된다.

 

 

 

 

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