부당한 지원행위 (공정거래법 제23조 제1항 제7호 위반)

공정거래법 제23조(불공정거래행위의 금지)

①사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.

1. 내지 5. 생략.

6. 삭제

7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위

나. 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위

②특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다.

③불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

④공정거래위원회는 제1항의 규정에 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정ㆍ고시할 수 있다.

 

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1. 서설

공정거래법에서는 부당하게 특수관계인이나 다른 회사에 대하여 ① 가지급금, 대여금, 인력, 부동산, 유가증권, 상품, 용역, 무체재산권 등을 제공 또는 상당히 유리한 조건으로 거래하거나, ② 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 부당한 지원행위로서 금지하고 있다(공정거래법 제23조 제1항 제7호 및 동법 시행령 제36조 제1항 별표1의2 제10호 나목).

부당한 지원행위는 지원주체가 지원객체와 정상가격보다 상당히 유리한 조건으로 거래하거나 불필요하게 지원객체를 매개로 거래함으로써 과다한 경제상 이익을 공여하는 “지원행위”와 그러한 행위의 “부당성”이 인정되는 경우 성립된다. 이하에서는 부당한 지원행위의 성립요건과 제재처분에 관하여 보다 구체적으로 살펴보겠다.

 

2. 지원주체 및 지원객체

부당지원행위의 지원주체나 지원객체에는 특별한 법률상 제한이 없다.

지원주체나 지원객체는 상호출자제한기업집단(자산규모 10조원 이상)이나 공시대상기업집단(자산규모 5조원 이상) 소속회사에 한정되지 아니한다. 물론 공정거래법 제23조의2 특수관계인에 대한 부당한 이익제공의 경우에는 자산규모 5조원 이상인 공시대상기업집단으로 한정된다.

지원객체는 지원주체의 비계열사가 아니어도 되고, 사업자가 아닌 자연인(동일인 관련자)인 경우(대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결), 관련시장에 진입하지 아니한 잠재적 사업자인 경우(대법원 2005. 5. 27. 선고 2002누1092 판결)에도 모두 해당될 수 있고, 제3자와의 거래를 통해 지원객체를 간접적으로 지원하는 경우도 규제대상에 포함된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결). 판례는 지원주체와 경제적 동일체에 다름없는 100% 자회사인 경우(대법원 2004. 11. 12. 선고 2001두2034 판결)에도 지원객체에 해당한다고 보고 있지만, 이론적으로 100% 경제적 동일체 간에 지원행위가 성립할 수 없다는 비판이 있다.

개정 전에는 지원객체가 지원받지 않을 의무를 명확히 규정하지 않아 지원객체가 지원받는 행위가 위법인지 여부에 대하여 논란이 있었는데 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 공정거래법 제23조 제2항에 명확하게 입법되어 논란의 소지가 사라졌다.

 

3. 지원행위의 유형 및 성립요건

지원행위는 거래유형에 따라 자금, 자산, 상품ㆍ용역, 인력의 제공 또는 거래행위로 구분되나, 법원에서는 실제 지원의 효과가 야기되는 거래행위에 해당할 경우 가급적 지원행위에 포섭하려는 유연한 입장을 취하고 있다.

「부당한 지원행위의 심사지침(공정거래위원회 예규 제288호, 2017. 12. 12. 개정)」(이하 ‘심사지침’)에서는 지원행위의 유형으로서, 상당히 유리한 조건에 의한 ① 가지급금 또는 대여금 등 자금거래, ② 유가증권ㆍ부동산ㆍ무체재산권 등 자산 거래, ③ 부동산 임대차 거래, ④ 상품ㆍ용역거래, ⑤ 인력거래, 및 ⑥ 불필요한 거래단계를 추가하는 통행세 거래와 ⑦ 상당한 규모의 상품ㆍ용역거래를 제시하고 있다.

위 ① 내지 ⑤를 합하여 ‘거래조건을 통한 지원행위’로 분류할 수 있고, 나머지 ⑥ 통행세 거래와 ⑦ 상당한 규모의 거래를 통한 물량 지원행위를 각각 독립된 지원행위로 보면 크게 세 가지 유형으로 구분되는바, 각 유형별 성립요건을 정리하면 다음과 같다.

구분	내 용
거래조건 지원행위	특수관계인 또는 다른 회사와 정상가격*에 비해 상당히 낮거나 높은 대가로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위 * 정상가격이란, 지원주체와 지원객체간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격
물량 지원행위	특수관계인 또는 다른 회사와 상당한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 행위. 물량 지원행위 역시 ‘상당히 유리한 조건’의 거래라는 점이 인정되어야 지원행위에 해당한다는 것이 실무의 대체적인 견해로 보임
통행세 거래	거래당사자 간에 직접 거래하는 것이 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 미미하거나 없는 특수관계인 또는 다른 회사를 거래단계에 추가하여 거래하면서 과도한 대가를 지급하는 행위

위와 같은 지원행위는 작위는 물론 부작위에 의해서도 이루어질 수 있다. 예컨대, 지원객체에 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역, 상품 등의 거래대가를 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용토록 함으로써 미회수 기간 동안 이자 상당액의 금융상 이익을 공여하는 행위가 문제될 수 있으며, 실제로 계열회사로부터 대여금을 장기간 회수하지 않거나 용역거래의 반대급부로 지급받을 비용을 미회수 한 경우를 자금 지원행위로 제재한 사례가 존재한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등).

 

4. 부당성

부당성이란, 지원행위를 통해 지원객체의 경쟁상 지위를 제고시켜 지원객체가 속한 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등 공정한 거래를 저해할 우려를 의미한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 등 참고).

법원은 지원행위의 부당성 여부는 “지원주체와 지원객체와의 관계, 지원객체 및 지원객체가 속한 관련 시장의 현황과 특성, 지원금액의 규모와 지원된 자금 자산 등의 성격, 지원금액의 용도, 거래행위의 동기와 목적, 정당한 사유의 존부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 위와 같은 요소들을 종합적으로 고려할 때 당해 지원행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라는 점은 공정거래위원회가 이를 입증”하여야 한다는 입장입니다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결 등 참고). 심사지침에서도 이러한 기준을 전제로 지원행위의 부당성은 공정한 거래질서라는 관점에서 판단되어야 하고, 단지 지원행위에 대한 사업경영상 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 점만으로는 부당성이 부정되지 않는다고 규정하고 있습니다(심사지침 IV. 1.)

심사지침에서는 부당성이 인정될 수 있는 사유와 그 예시를 다음과 같이 제시하고 있다(심사지침 IV. 2.). 다만, 부당한 지원행위의 부당성은 위 대법원 판결에서 제시된 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 사안별로 구체적으로 판단하여야 하는 것이므로, 심사지침에서 열거하고 있는 사례들이 절대적인 기준이 되는 것은 아니다1)2).

1) 임영철, 공정거래법 해설과 논점, 379면 2) “공정거래위원회가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 의 규정을 운영하기 위하여 만든 부당한 지원행위의 심사지침이 ‘관계 법령을 면탈 또는 회피하여 지원하는 등 지원행위의 방법 또는 절차가 불공정한 경우’를 부당성 판단기준의 하나로서 규정하고 있기는 하나, 위 심사지침은 법령의 위임에 따른 것이 아니라 법령상 부당지원행위 금지규정의 운영과 관련하여 심사기준을 마련하기 위하여 만든 공정거래위원회 내부의 사무처리지침에 불과하므로, 지원행위를 둘러싼 일련의 과정 중 관계 법령이 정한 방법이나 절차의 위배가 있다고 하여 바로 부당지원행위에 해당한다고는 할 수 없고, 이러한 관계 법령의 면탈 또는 회피가 지원행위의 부당성에 직접 관련된 것으로서 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 경쟁을 저해하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우에 비로소 부당지원행위에 해당한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결).”

사 유	예 시
① 지원객체가 유력한 사업자의 지위를 형성ㆍ유지ㆍ강화할 우려가 있는 경우	중소기업들이 합계 1/2 이상의 시장점유율을 갖는 시장에 참여하는 계열회사에 대하여 동일한 기업집단 소속 회사들이 정당한 이유없이 자금ㆍ자산ㆍ인력 지원행위를 하여 당해 계열회사가 시장점유율 5% 이상이 되거나 시장점유율 3위 이내의 사업자에 들어가게 되는 경우
② 경쟁사업자 배제 우려가 있는 경우	지원객체가 지원받은 경제상 이익으로 당해 상품 또는 용역의 가격을 경쟁사업자보다 상당기간 낮게 설정하여 경쟁사업자가 당해 시장에서 탈락할 우려가 있는 경우
③ 지원객체의 경쟁조건이 경쟁사업자에 비해 상당히 유리하게 되는 경우	지원객체가 당해 지원행위로 인하여 자금력, 기술력, 판매력, 제품 이미지 개선 등 사업능력이 증대되어 사업활동을 영위함에 있어서 경쟁사업자에 비하여 유리하게 되는 경우
④ 지원객체의 퇴출이나 다른 사업자의 신규시장진입 저해 여부	대규모 기업집단 소속회사가 계열회사에 대하여 지원행위를 함으로써 당해 계열회사가 속하는 일정한 거래분야에서 신규진입이나 퇴출이 어려워지는 경우
⑤ 관련 법령을 면탈 또는 회피하는 등 불공정한 방법이나 절차로 지원행위를 하여 공정거래 저해 우려가 야기되는 경우	증권회사가「유가증권인수업무규정」상 계열증권사의 회사채 인수 금지규정을 면탈하기 위해 다른 증권사를 주간사로 내세우고 하인수 회사가 되어 수수료를 받는 방법으로 경제상 이익을 얻고 이로 인해 증권업 시장에서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해한 경우

 

5. 제재 규정

공정거래위원회는 부당한 지원행위 금지규정을 위반한 사업자에게 해당 행위에 대한 중지 및 재발방지 등에 관한 시정조치를 명할 수 있고(공정거래법 제24조), 부당한 지원행위를 한 사업자(지원주체)와 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 지원을 받은 해당 특수관계인 또는 회사(지원객체)에 대하여 직전 3개 사업연도의 평균 매출액의 100분의5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 과징금을 부과할 수 있으며, 매출액이 없는 경우 등에는 20억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다(공정거래법 제24조의2 제2항). 또한, 지원주체는 공정거래위원회의 고발이 있을 경우 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처할 수 있다(공정거래법 제66조 제1항 9의2, 제71조 제1항).

 

 

 

 

 

 

 

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