생리 중이 아니라면 생리휴가를 사용하지 못하는가?

권정임 노무사

노무법인 남산 부대표

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2019. 11. 8, 법원은 승무원들이 낸 생리휴가를 특별한 이유없이 불허하였다는 이유로 아시아나항공에 벌금 200만원을 선고 했다.

사측은 유독 휴일 전후에 집중적으로 생리휴가를 신청하는 등 이른바 ‘가짜 생리휴가’로 의심되는 경우 생리휴가를 받아주지 않은 것이며

생리휴가 신청을 거부당한 승무원들이 실제 생리를 하고 있었다는 점에 대해 검사가 증명해야 한다고 주장했으나,

서울남부지방법원은 이를 받아들이지 않고 유죄를 선고했다. 검찰과 아시아나 양측이 모두 항소해, 사건은 항소심에서 다시 다퉈질 예정이다.

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생리기간 중이 아니라면 생리휴가를 허용하지 않아도 되는 것인가? 그 입증 책임은 누구에게 있는가?

아시아나항공의 생리휴가 소송과 관련해 갑론을박이 많다.

실제 승무원이 연휴의 전후일, 주말 전후일에 생리휴가를 신청하여 연휴기간을 더 가지려는 현상이 광범위하게 반복될 경우 주말 성수기에 인력수요가

집중되는 업종 특성상 정상적인 운항이 어려워질 우려도 있다. 생리휴가가 극소수의 국가만이 채택한 제도일 뿐 아니라 이와 같은 악용의 우려를 감안할 때

생리현상에 대한 입증책임을 신청하는 근로자가 부담하도록 하거나 사용자에게 연차휴가와 같이 시기변경권을 인정해 줘야 한다는 주장도 제기된다.

출처 : pixabay

【현행 근로기준법상 생리휴가에 관한 규정과 운영 기준】

근로기준법 제5장 “여성과 소년”의 장 중 제73조에서는 “사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.”고 규정하고 있다.

유급으로 지급하도록 규정하고 있지 않기 때문에 취업규칙, 단체협약 등으로 유급휴가로서 규정하지 않는 한 ‘무급휴가’로 부여하는 것이 원칙이다.

따라서 생리휴가를 사용한다면 해당 일의 통상임금이 감액될 수 있다. 한편, 사규 등에 의해 유급 생리휴가로 운영하는 경우,

근로자가 생리휴가 사용을 희망함에도 불구하고 회사 형편상 휴가를 부여하지 않을 경우 생리휴가 미부여의 법위반 문제는 물론

생리휴가 미사용에 대한 수당청구권이 발생한다고 본다. (근여 68240-42)

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생리휴가는 ‘여성 근로자’에게 부여하는 것이며, ‘청구’에 따라 월 1일로 부여하도록 되어 있으므로, 청구가 없는 경우 부여의무 역시 없다.

다만, 생리휴가 부여에 관한 다른 요건이 없기 때문에 시간제, 일용직, 기간제 등 고용형태를 불문하며 1개월간 소정근로일의 만근 여부와도 무관하다.

아울러, 무급휴가라고 하더라도 생리휴가는 ‘법정휴가’이므로 생리휴가 사용일을 결근처리할 수 없으며,

주휴일이나 연차휴가 부여를 위한 소정근로일수 및 출근율 산정 시 ‘출근한 것’으로 간주된다.

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생리휴가의 청구시기나 시기변경권에 대해 법률에 별도의 규정이 없으므로, 사용자는 근로자의 청구가 생리현상을 이유로 신청하는 것이 아니라는

특별한 사정이 없는 한 근로자가 청구한 시기에 생리휴가를 부여하여야 하며 회사 사정을 사유로 하는 시기변경권이나 사용자 임의로

다른 날을 특정하여 휴무하도록 하는 것도 인정되지 않는다. (여성고용정책과-3716)

【생리휴가는 생리 중인 경우에만 신청할 수 있는지】

생리휴가는 여성근로자가 생리로 인하여 신체적·정신적으로 근로에 어려움을 겪지 않도록 생리사실에 기하여

월 1일의 근로의무를 면제해 주는 제도 (여원 68247-199)로서, 실제 생리기간이 아닌 날에 사용할 수 없는 것이 원칙이다. (여원 68247-188)

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따라서 사실상 생리현상이 없는 임신 중인 근로자나 (서울민사지법 92나27668) 자궁 절제, 폐경 등으로 의학적으로 생리현상이

발생하지 않는 여성 근로자에게는 생리휴가를 부여할 의무가 없다.

【생리사실에 대한 입증책임은 누구에게 있는지】

고용노동부의 여러 행정해석에서는 일관적으로 생리사실 유무의 입증책임은 의무의 면제를 주장하는 ‘사용자’에게 있다고 보고 있다.

(근기 01254-15552, 근기 01254-986)

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