[전문가 칼럼] 자본거래 판례분석 : 자기주식취득과 소각 및 처분에 따른 세법 적용

 

자기주식취득과 소각이 자산거래에 해당하는지 자본환급에 해당하는지 여부(대법원 2016두49525, 2019.6.27.) 및 협의의 자기주식처분이익이 익금에 해당하는지 여부(대법원 2018두54323, 2022.06.30.)에 관한 판단

 

〈싣는 순서〉 Ⅰ. 논점의 시작 Ⅱ. 자기주식취득과 주식소각 Ⅲ. 자기주식취득과 소각 관련 판결사례 Ⅳ. 자기주식취득과 매각 관련 판결사례 Ⅴ. 자기주식취득과 소각 및 매각에 따르는 세법적용 Ⅵ. 결론 Ⅶ. 관련 법규정 및 판례

《요약》

자기주식취득과 소각에 따르는 일련의 주식거래가 자산거래에 해당하는지 자본 환급에 해당하는지는 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다는 것이 대법원의 일관된 판결이다. 그럼에도 불구하고 “자기주식소각을 통한 미처분이익잉여금 처리” 방식을 유용한 절세 비법으로 소개되고 있다. 일간신문을 통한 광고와 검색어 방식에 의한 홍보로 인해, 납세자로 하여금 정말로 지금까지 알지 못했던 해결책이 있을 것 같다는 생각이 들게 한다. 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용의 문제는 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하고 소각하는 일반적인 경우를 말하고, 합병 등 특정목적에 의한 불가피한 자기주식취득과 소각은 해당되지 않는다. 즉 회사재산의 사외유출이 있는 자기주식취득(소각)을 말하는 것으로서, 소각목적의 자기주식취득은 회사재산의 사외유출이 있는 유상소각에 해당한다.

최근의 대법원의 판결(대법원 2016두49525, 2019.6.27.)에 의미를 두어야 할 점은, 주식의 취득에서부터 소각에 이르기까지 상당한 기간이 경과하였음에도, 이러한 사정들만으로 회사에게 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없다고 한 점이다. 이 점은 자기주식의 취득과 소각은 보유 기간의 문제가 아니라 자기주식취득에 대해 엄격함이 적용되어야 한다는 점이다.

이 분석은 (1) 자기주식소각에 대해 자기주식취득을 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 사례인 ① 자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우 ② 자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배당소득으로 보는 경우 ③ 소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우 ④ 합병 등 특정목적에 의한 자기주식취득의 유형인 ‘합병 시 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우’에 대해 분석하고 있으며, (2) 자기주식 매각에 대해서는 합병 등에 따라 불가피하게 취득하게 되는 자기주식의 경우(상법 제341조의2)의 사례인 ‘합병 시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단’에 대해 분석하고 있다. 자기주식취득과 주식소각의 일련의 거래에서 확고한 것은 “당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2001두6227, 2002.12.26.)”는 실질과세 원칙을 천명하고 있다. 주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 처리에 관심을 보이는 기업들은 세무 정보와 세법 지식이 부족한 중소기업들이 대부분이다. 우리 중소기업의 대다수의 주주는 특수관계인으로 구성되어 있다. 이와 같은 주주구성의 특징으로 볼 때 특정 주식에 대해서만 주식소각을 하는 것은 실질과세 원칙에서 볼 때 매우 위험한 거래일 수밖에 없다. 자기주식취득과 소각에 대한 세법의 적용 규정은 개정 상법의 규정과는 무관한데도 절세의 비법으로 통하는 이유는, 아마도 구 상법은 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하면서 ‘상당한 시기’에 주식을 처분하여야 한다고만 정하고 있어 주식의 보유 기한에 대한 의문이 있었으나, 개정 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고 이에 맞추어 자기주식의 처분기한을 없앰으로써 자기주식취득과 소각이 폭 넓게 허용되고 있는 것으로 오해를 하고 있는 데에 있다고 본다.

한편, 합병 등 특정 목적에 의한 자기주식의 취득은 불가피하게 자기주식을 취득하는 경우이다. 이 경우에도 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식은 합병으로 인하여 합병회사가 승계취득한 자산이기는 하나 그 자산(자기주식)은 처음부터 합병회사의 자본(자본금 + 잉여금)을 구성하고 있었다. 합병 시 자기주식취득이 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식의 경우와는 처분손익의 성질이 다르다고 볼 수 있다는 것이 2009.2.4. 이전의 구 법인세법 시행령의 해석이었다. 그러나 2009.2.4. 법인세법 시행령 제11조 제2호의 개정으로 합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우(이른바 협의의 자기주식)의 처분 손익에 대해서도 익금에 해당한다(대법원 2018두54323, 2022.06.30.)는 판결의 변화는 유의해 볼 점이다.

 

1. 논점의 시작

(1) 근래 들어 자기주식소각을 미처분이익잉여금을 처리하기에 유용한 비법으로 소개가 되면서, 각종 언론이나 검색어를 통해 절세방법으로 홍보하고 있다. 이들의 홍보 내용들을 보면, “기업이 주식매입 대가로 현금을 지급하고 이를 통해 취득했던 자기주식을 소각하게 된다면, 자기주식 0원인 상태가 되고 이를 사는 데 활용했던 이익잉여금도 자기주식의 가치만큼 감소하기 때문에 깔끔하게 미처분이익잉여금을 정리할 수 있다”는 것이다. 이 경우 주식의 양도자는 주식양도에 대해 낮은 세율의 양도소득세만 부담하게 된다는 것이다. 이와 같은 자기주식의 유상취득과 무상소각은 정확히 표현하면 기업의 순자산의 감소 효과를 가져 온다. 주주들이 대표이사의 가족들로 구성된 비상장 회사로서는 자기주식취득과 소각으로 현금을 마련하면서 회사재산의 사외유출로 인해 주식의 가치를 떨어뜨리고, 특정 주주의 지분확대로 이어져 경영권승계의 일환으로 활용되기도 한다.

 

그러나 여기서 비법이라고 소개되는 자기주식취득과 소각은 필자의 다른 분석인 “가지급금 정리와 자기주식 취득의 절세 방식들”에서 이미 살펴보았듯이, “가지급금 정리에 해법, 해결책이 있다? 해결책은 애초에 없다. … 가지급금 정리에 조금의 절세가 도움이 된다고 한다면 우리의 과세체계가 완벽하게 마련되어 있지 않은 상황에서 벌어지는 불가피한 과세불균형의 한 현상을 활용하는 방법들로서, … 이를 해결책이라고까지 할 수는 없는 것이다”라고 하였다. 자기주식취득과 소각도 가지급금 정리와 마찬가지로 해결책이 없을뿐더러 비법은 더더욱 아니다. 앞선 분석에서 “가지급금 정리와 자기주식 취득의 절세 방식들”에서 이들이 말하는 “가지급금 정리 솔루션”의 피해를 볼 수 있는 기업들은 중소기업 중에서도 회사의 시스템이 잘 갖추어져 있지 않은 기업, 또는 모든 세무적인 업무를 오너 스스로 챙기는 중소기업들에서 발생할 가능성이 높다고 하였다. “자기주식취득과 소각의 비법”의 경우도 피해를 볼 수 있는 대상은 “중소의 기업들과 기업인들”이다.

 

(2) 자기주식취득과 주식소각에 따르는 세법적용의 문제는 자기주식의 취득 문제와 주식소각 문제(소각소익)가 동시에 발생된다. 자기주식취득과 주식처분(처분손익)에 따르는 세법적용의 문제와는 다른 것이다. 자기주식취득과 주식소각에 대한 쟁점은 주식취득의 적법 여부와 함께 주식의 거래(취득과 소각)가 양도인지 또는 자본의 환급인지의 여부이다. 자기주식취득과 주식소각의 일련의 거래가 양도일 경우는 양도소득이 되고 자본 환급일 경우는 배당소득이 된다. 양도소득과 배당소득의 세율은 각 10% ~ 42%의 세율로 차이가 있다. 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용에 대한 대법원의 판결은 일관된다. 즉 특별한 경우를 제외하고 주식거래(자기주식취득과 소각)는 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것으로서 주주에 대한 자본의 환급에 해당하므로 그로 인하여 주주가 얻은 이득은 의제배당소득을 구성한다는 것이다.

 

(3) 이번 분석에서 대법원(대법원 2016두49525, 2019.6.27.)의 판결(이하 “이 사건”이라고 한다)은 의미가 있다. 필자가 받은 자기주식취득과 소각에 대한 질문과 상담의 대부분 내용들이 자기주식을 취득한 후 상당한 기간이 지나서 소각을 하는 경우라면 의제배당의 문제는 없을 것이 아니냐는 것이다.

이 사건의 경우 상법이 개정(2011.4.14. 개정) 되기 전의 사건이기는 하나, 취득이 제한되어 있는 자기주식을 취득하였고, 소규모 비상장 회사로서 주주들이 모두 대표이사의 친인척들로 회사가 전체 주식의 49.8%나 되는 주식을 취득하였고, 이 사건 주식을 취득하고 주식을 소각하기까지 기간이 1년 3개월로 장기이나, 그러한 사정들만으로 이 사건 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없다고 하였다. 또한 실제로 이 사건 주식이 소각됨으로써 그만큼 자본 감소가 발생하였다. 따라서 이 사건 주식의 거래(자기주식취득)가 주식소각방법에 의한 자본감소 절차의 일환으로 이루어진 것으로 자산거래가 아닌 자본거래에 해당된다고 하였다. 이 사건에서 의미를 두고 싶은 것은 자기주식을 취득하고 상당한 기간(1년 3개월)이 지난 후에 주식을 소각하였다는 점이다. 이 점은 자기주식의 취득과 소각은 보유 기간의 문제가 아니라 자기주식취득에 대해 엄격함이 적용되어야 한다는 것이다. 자기주식취득과 처분(소각)에 이르는 보유 기간의 문제를 개정 상법이 허용하고 제한을 두지 않고 있지만 세법을 적용하는데 있어서는 특히 관심을 가져야 할 부분이다.

 

(4) 즉 자기주식취득과 소각에 대한 세법의 적용 규정은 개정 상법의 규정과는 무관한데도 절세의 비법으로 통하는 이유는, 아마도 구 상법은 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하면서 ‘상당한 시기’에 주식을 처분하여야 한다고만 정하고 있어 주식의 보유 기한에 대한 의문이 있었으나, 개정 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고 이에 맞추어 자기주식의 처분기한을 없앰으로써 자기주식취득과 소각이 폭넓게 허용되고 있는 것으로 오해하는 데에 있다고 본다. 대법원(대법원 2001다44109, 2003.5.16.)은 자기주식취득을 엄격히 적용하는 이유에 대해 “회사의 자기주식 취득이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있다”고 하였다. 이와 같은 대법원의 판결에서 알아야 하는 것은 개정 상법이 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고는 있지만 자기주식취득으로 인해 초래되는 문제들은 변동될 수 없는 것으로, 자기주식취득의 모든 문제는 개정 상법과는 무관한 것이며 세법적용에 있어서도 상법 개정 전과 달라질 것이 없다는 점이다.

 

(5) 자기주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 처리에 대한 세금 문제는 이미 오래전부터 “주식거래는 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것으로서 주주에 대한 자본의 환급에 해당하므로 그로 인하여 주주가 얻은 이득은 배당소득”이라는 것은 확고하다. 이번 분석에서는 자기주식취득과 소각의 세법적용 문제를 ① 자기주식취득을 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 유형(사례)인 ‘자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우’, ‘자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배당소득으로 보는 경우’, ‘소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우’와 ② 합병 등 특정목적에 의한 자기주식취득의 유형인 ‘합병 시 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우’에 대해 분석해보고, ③ 추가적으로 자기주식취득과 처분(매각)의 세법적용 문제를 소각목적의 자기주식취득이 아니나 합병 등 특정목적에 의한 자기주식을 취득하는 경우(상법 제341조의2)의 사례인 ‘합병 시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단’에 관해 2009.2.4. 법인세법 시행령 제11조(수익의 범위) 제2호의 개정 전과 개정 후의 판결의 변화(대법원 2018두54323, 2022.06.30.)를 분석하고 있다.

 

(6) “대표님이 헌신한 30년, 그 시간의 가치를 찾아 드리겠습니다. 가업승계, 가지급금/자사주, 배당/이익소각, 주식명의신탁” 한 일간신문의 광고 문구다. 감동적이면서도 무엇인가 있을 것 같다. “가지급금 정리와 자기주식 취득의 절세 방식들” 등의 홍보문구를 접할 때마다 생각이 드는 것은, 비법이니 해결책이니 하는 이러한 현상이 우리 세제의 문제인지 국민 의식의 문제인지, 과세당국에 대한 신뢰의 문제인지를 생각해 보지 않을 수 없게 한다. 세금을 내지 않는 미처분이익잉여금의 처리 방법은 없다. “절세 비법은 애초부터 없다”.

 

2. 자기주식취득과 주식소각

(1) 자기주식취득과 소각에 대해 간략히 설명하면, 자기주식취득은 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)와 합병, 주식매수청구권 행사 등 특정목적에 의한 자기주식을 취득하는 경우(상법 제341조의2)가 있다. 주식소각인 자본금 감소(상법 제439조)는 결손보전 등과 같이 회사재산의 사외유출이 없는 주식소각 방식과 유상감자와 같은 회사재산의 사외유출이 있는 방식의 주식소각이 있다. 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용의 문제에서 자기주식취득은 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하고 소각하는 일반적인 경우를 말하고, 합병 등 특정목적에 의한 불가피한 자기주식취득과 소각은 해당되지 않는다. 또한 주식소각은 결손보전을 위한 것과 같이 회사재산의 사외유출이 없는 방식의 자본금 감소가 아닌 회사재산의 사외유출이 있는 유상소각을 말한다. 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용의 문제는 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하고(유상취득하고) 회사재산의 사외유출이 없는 방식으로 자본금을 감소(무상감자)하는 경우에 발생되는 세법적용 문제를 말한다. 즉 자기주식취득과 소각을 일련의 거래로 보아, 이때 소각 목적으로 자기주식취득을 한 경우 자기주식취득과 소각에 따르는 주식거래를 주식의 양도로 볼 것인지, 아니면 자본금의 환급으로 볼 것인지에 따라 그 주식 거래대금이 양도소득인지, 아니면 배당소득인지로 구별된다.

이때 소득의 종류를 구별하는 판단 기준은 “주식의 매도가 자산거래인 주식 양도에 해당하는지 또는 자본거래인 주식소각이나 자본 환급에 해당하는지는 법률행위 해석의 문제로서 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 판단해야 하지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체 과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다”는 대법원(대법원 2012두27091, 2013.5.9. 외 다수)의 판결은 일관되고 있다.

 

(2) 주식거래가 자본의 환급에 해당되는 경우 그 거래가 “주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주가 그 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액”은 의제배당에 해당된다(소득세법 제17조 제2항 제1호). 여기서 ‘소각’의 의미에 대해서 대법원(대법원 2016두56998, 2017.02.23.; 서울고법 2015누67474, 2016.10.05.)은 주식의 소각에 관한 구 상법 제343조 제1항은 “주식은 자본감소에 관한 규정에 의하여서만 소각할 수 있다. 그러나 정관의 정한 바에 의하여 주주에게 배당할 이익으로써 주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있고, 이와 같이 이익소각이 자본금 감소를 동반하지 않는다고 하더라도 구 상법이 이를 주식소각의 하나로서 명시하고 있고, 구 소득세법 제17조 제2항 제1호가 “주식의 소각이나 자본의 감소”라고 규정하고 있는 이상, 구 소득세법 제17조 제2항 제1호 소정의 ‘주식의 소각’에 이익소각이 포함됨은 관련 규정의 문언상 명확하다고 하면서, 만일 입법자가 이익소각을 의제배당이 아닌 현금배당과 동일하게 취급하고자 하였다면 구 소득세법 제17조 제2항 제1호 중 ‘주식의 소각’이라는 문언은 불필요한 것이라고 하였다. 또한 구 상법상 자본감소가 동반되지 않는 주식소각은 이익소각밖에 없으므로 구 소득세법 제17조 제2항 제1호 중 ‘자본의 감소’ 외에 ‘주식의 소각’은 이익소각을 염두에 둔 문언으로 보아야 하기 때문이라고 하면서, 일반적으로 주식소각과 자본감소는 함께 이루어지는 경우가 많기는 하지만, 상법상 자본감소를 동반하지 않는 주식소각이 가능하고 주식소각을 동반하지 않는 자본감소도 가능한데, 위와 같이 "주식의 소각이나 자본의 감소”라고 규정한 것은 이를 고려한 것으로 보인다고 하였다.

 

(3) 그러나 개정 상법에서는 이익소각제도를 폐지하고 이사회의 결의에 따라 자기주식을 소각하는 경우에는 자본금감소에 관한 규정을 따를 필요가 없도록 하였다(개정 상법 343조 제1항 단서). 이익소각의 경우 자본의 변동 없이 이익을 반환하게 되나 실질적으로 자기주식취득 후 주식을 소각하는 것과 경제적으로 동일하므로(순자산의 감소측면에서) 자기주식의 취득을 허용한 개정 상법에서는 회사가 이익소각이 필요한 경우 자기주식을 취득한 후 소각하면 되고 특별히 이익소각을 둘 필요가 없는 것이다. 그런데 현행 소득세법에서는 주식의 ‘소각’이라는 용어는 그대로 두고 있다. 앞의 대법원의 판결에 따른다면 소득세법의 주식의 ‘소각’이 이익소각을 의미하고 있었는데, 이익소각(자본감소가 동반되지 않는 주식소각) 제도가 상법에서 폐지되었으므로 현행 세법의 의제배당은 자본(정확하게는 자본금)의 감소(액면주식의 주금액 일부를 주주에게 돌려주고 나머지 금액으로 새로운 주금액을 삼는 주금액 감소 방식인 주식소각을 동반하지 않는 자본감소 포함)만 국한된다고 보아야 할 것이다.

 

(4) 한편 상법에서 자기주식취득을 엄격히 규정하고 있는 이유를 다음과 같이 설명하고 있다(최준선, 「회사법」, 2012년 시행 개정 회사법). ① 자본유지를 위협해서 자본충실의 원칙에 반하고 회사채권자와 주주의 이익을 해치는 결과가 된다. 즉 주가가 하락하면 회사의 손해가 이중으로 확대되며, 유상취득의 경우에는 실질적으로 주금의 환급이 되고, ② 투기행위의 위험이 있다. 즉 자기주식을 취득함으로써 부당한 투기나 주가를 조작하여 주주가 투자가의 이익을 해칠 우려가 있고, 일부의 주주에게만 유리한 투자회수의 기회를 부여하므로 주주평등의 원칙에 반하며, ③ 자기주식의 의결권을 이용해서[타인명의로 취득하는 경우(상법 §625 2)] 회사의 지배권을 유지하는 수단으로 이용할 우려가 있다는 것이다.

이와 같이 합병 등 특정목적에 의한 자기주식의 취득과 같이 불가피한 경우가 아니라면 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우에는 자기주식취득이 엄격하게 적용되어야 한다는 것을 알 수 있다.

 

3. 자기주식취득과 소각 관련 판결사례

다음은 ① 자기주식취득을 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 사례인 ‘자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우’(사례 1), ‘자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배상소득으로 보는 경우’(사례 2), ‘소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우’(사례 3)와 ② 합병 등 특정목적에 의한 자기주식취득의 유형인 ‘합병 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우’(사례 4)에 대해 분석하고 있다.

 

《사례 1》 자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우

이 경우는 자기주식취득이 자본감소절차의 일환이므로 배당소득이 되며, 그 취득금액(주식의 양도금액)이 시가보다 낮거나 높을 경우이다.

(1) 사실관계: 전직 임원으로서 보유주식 44,450주(지분율 6.3%)를 2002.10.8. 회사에 13,643백만원에 양도하고 증권거래세 및 양도소득세를 제외한 나머지 금액 12,253백만원 전부를 사회복지법인에 출연하였다. 그 이후 2002.11.15. 임시주주총회 특별결의를 통하여 자기주식 임의소각 방법으로 자본금 감소절차를 이행하였다.

(2) 원고주장: 퇴직하는 임원(주주)의 소유주식을 취득한 행위와 동 주식을 소각한 행위를 각각 별개의 동기 및 경위에 따라 이루어진 것으로 보아 그 매각차익을 배당소득이 아닌 단순한 양도소득으로 보아야 한다.

자기주식취득과 소각에 따른 주주 변동내역은 다음과 같다.

2002.10.8. 퇴직임원의 주식을 회사가 취득함으로 인해 주주가 퇴직 임원에서 자기주식으로 주주변동이 발생하게 된다.

2002.11.15. 회사는 보유하고 있던 자기주식을 소각함으로써 자기주식에 상당하는 주식수 만큼 발행주식총수는 감소하게 된다.

 

(3) 판단: 이에 대해 처분청과 심판원(국심 2005서2821, 2006.10.26.)은 전직 임원이 사회복지재단에 직접 주식을 출연할 경우 사회복지재단에 부과되는 증여세(최고 세율 50%)와 유상감자를 결의할 경우 전직 임원에게 부과될 배당소득에 대한 종합소득세(최고 세율 36%)를 회피할 목적으로 단순한 주식양도로 위장하였을 뿐, 그 실질은 회사가 주식소각을 통한 자본감소 절차 이행을 전제로 한 자기주식취득 행위에 불과한 것이어서 자본의 환급으로 인한 매각소득은 배당소득이다(이 사건은 종결). 또한 자기주식소각 행위는 자본금 감소절차 일환으로 불균등감자에 따른 증여의제에 해당된다(이 사건은 불복). 대법원(대법원 2008두19635, 2010.10.28.)은 불균등감자에 따른 증여의제(고가감자에 따른 증여의제)에 대해, 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 1992.11.24. 선고 92누3786 판결, 대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결 등 참조)고 하면서, 회사가 전직 임원으로부터 이 사건 주식을 취득한 것은 자본감소절차의 일환으로서 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각함으로써 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적에서 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 구 상속증여세법 제39조의2 제1항 소정의 불균등감자에 따른 증여의제규정을 적용한 처분은 적법하다고 판단하였다.

 

《사례 2》 자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배당소득으로 보는 경우

이 경우는 불균등감자의 여부에 대해서는 쟁점이 없는 것으로 보아 그 취득금액(주식의 양도금액)이 시가와 같을 경우가 된다. 감자의 대가를 먼저 지급한 것이 되므로 자기주식취득이 업무무관 가지급금에 해당되고 소각은 자본 환급이다.

(1) 사실관계: 회사는 2011.1.12. 임시주주총회 결의를 거쳐 회사의 주주인 김** 외 3인으로부터(양도주주들)으로부터 회사의 주식 합계 4,980주(전체주식의 49.8%)를 5,695,128,000원(주당 1,143,600원)에 매수하고 양도주주들에게 매매대금을 송금하였다. 회사는 2012.4.5. 임시주주총회를 개최하여 양도주주들로부터 취득한 이 사건 주식을 소각하기로 결의한 다음 2012.5.10. 자본감소의 변경등기를 하였다.

(2) 원고주장: 회사는 주식양도인들의 주식매수청구에 따라 주식을 취득한 이상 이는 주식매매거래로 보아야 할 것이고, 이후 그 주식을 소각한 것은 자기주식의 소각행위로서 합법적이고 사적자치의 범위 내에 있는 의사결정이다.

(3) 판단: 처분청은 자기주식을 취득하여 1년 3개월 경과한 후 소각한 것은 상법 제342조에서 정한 지체 없이 주식실효의 절차를 거친 것으로 볼 수 없다. 따라서 자기주식취득 대금은 업무무관 가지급금이며, 자본감소와 관련해서는 배당소득에 해당된다. 대법원(대법원 2016두49525, 2019.6.27.)은 회사가가 자기주식을 주식소각 목적으로 취득한 것인지 여부에 대해, 주식의 매도가 자산거래인 주식 양도에 해당하는지 또는 자본거래인 주식소각이나 자본 환급에 해당하는지는 법률행위 해석의 문제로서 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 판단해야 하지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체 과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다(대법원 2013.5.9. 선고 2012두27091 판결 등 참조)고 하면서, 이 사건 주식의 거래가 주식소각방법에 의한 자본감소 절차의 일환으로 이루어진 것으로 판단한다는 점을 다음과 같이 들고 있다.

① 부동산 임대업을 영위하던 회사가 사업의 원천이 되는 토지의 절반 가까이를 양도하여 마련한 돈으로 자기주식을 같은 날 취득하면서, 그 처분을 위한 어떠한 대책도 세우지 않았고, 회사가 매도한 위 토지의 매수인이 양도주주들 중 한 명인 김**이 대표이사이자 최대주주로 있는 평화주식회사였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 주식 거래가 단순한 자산거래에 불과하였는지 의심스럽다. ② 소규모 비상장 회사로서 주주들이 모두 대표이사의 친인척들로 구성되었고 회사가 전체 주식의 49.8%나 되는 이 사건 주식을 취득한 다음 1년 3개월 동안 그 처분을 위하여 상당한 노력을 하였다고 볼 만한 증거가 없다. ③ 회사가 이 사건 주식을 취득하고 주식을 소각하기까지 기간이 1년 3개월로 장기이나, 그러한 사정들만으로 회사에게 이 사건 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없다. ④ 실제로 이 사건 주식이 소각됨으로써 그만큼 자본 감소가 발생하였다.

또한 배당소득의 실현 이전에 지급된 주식대금을 선급금(업무무관가지급금)에 불과하다고 보아 그에 대한 인정이자 상당액을 익금산입하여 법인세를 과세한 처분에 위법이 없다.

 

《사례 3》 소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우

이 경우는 주식소각목적으로 자기주식취득을 한 것이 인정되므로 자기주식취득이 업무무관 가지급금에 해당되지 않고 그 취득금액(주식의 양도금액)이 시가와 같을 경우이다. (이 사건은 출자금의 반환을 위한 주식매매계약이므로 당연 배당으로 신고한 것이 된다.)

(1) 사실관계: 회사가가 2004.5.6. 임시주주총회를 개최하여 이**가 보유한 회사의 주식 33,350주(지분율 35.86%)를 2004.5월부터 2009년 내지 2017년까지 분할 매입하고 그 매입이 종료되는 시점에 위 주식을 소각하기로 결의하고, 이에 따라 회사는 이**로부터 2004.5.31. 10,422주, 2006.4.14. 6,253주, 2008.2.21. 4,169주, 2008.4. 30. 8,337주를 각 매입함으로써 4회에 걸쳐 총 29,181주를 취득하였다. 뒤늦은 2012.2.17. 임시주주총회를 개최하여 감자결의 하고 2012.4.5. 자본감소의 변경등기를 하였다.

(2) 원고주장: 동업형식으로 회사를 운영하던 중 잦은 마찰과 갈등이 누적되어 주주총회에서 이**의 지분을 취득하여 감자하기로 결의한 것은 소각목적을 위한 주식취득이다. 따라서 자기주식취득금액을 주주에 대한 자금대여 목적으로 보고 가지급금으로 보아 과세하는 것은 부당하다.

(3) 판단: 이에 대해 대법원(대법원 2012두27091, 2013.05.09.)은 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두6227 판결 등 참조)고 하면서, 사실관계로 미루어 보아 ① 이**는 자신의 출자금을 환급받기 위해 이 사건 주식을 매도하고 회사 역시 감자의 방법으로 이**의 출자금을 반환하기 위해 이**와 회사가 주식매매계약에 이른 것으로 볼 여지가 있고, ② 분할 매입 때마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 이 사건 주식에 대한 소각절차를 완료하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 주식소각의 목적 없이 이 사건 주식을 취득하였다고 볼 수는 없다.

그렇다면 회사가 이 사건 주식을 취득하게 된 경위, 분할 매입의 이유와 그 대금의 결정방법, 이 사건 주식에 대한 배당과 의결권 행사 여부, 그 밖의 거래경과 등을 추가로 심리한 다음 회사에게 주식소각의 목적이 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 이러한 심리ㆍ판단을 하지 아니한 채 이 사건 주식 취득이 주식소각의 목적에서 비롯된 것이 아니라고 단정한 것은 주식취득행위의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다.

 

《사례 4》 합병시 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우

이 경우는 합병법인이 보유하고 있었던 피합병법인의 주식(포합주식)을 합병하기 직전에 소각을 하고 합병을 한 경우이다. 이와 같은 소각의 효과(세무계산)는 포합주식에 대해 합병신주를 교부하고 소각한 것이나, 포합주식에 대해 합병신주를 교부하지 않은 것이나 그 효과는 동일하다.

(1) 사실관계: 상법이 규정하는 이사회결의를 거쳐 합병계약을 체결하고 합병법인이 보유한 피합병법인의 주식(포합주식)을 합병시 인수하지 아니하고 합병기일에 소각손실로 처리하였다. 처분청은 비정상적인 자산거래로 보고 소각차손에 대해 부당행위계산을 부인하여 익금가산하였다.

(2) 청구인 주장: 자기주식 취득으로 인한 폐해를 예방하기 위하여 상법은 합병을 함에 있어서 자기주식을 취득하는 경우에는 지체 없이 소각해야 하고, 매각처분시에는 상당한 시기 내에 처분하도록 하고 있으므로 청구법인이 피합병법인을 흡수합병하면서 포합주식에 대하여 신주를 교부하지 아니하고 소각하는 것은 비정상적인 거래가 아니다.

(3) 판단: 국세청(심사법인 1999-0137, 1999.08.13.)은 포합주식에 대하여 교부한 자기주식을 처분함으로써 발생한 처분손익은 익금 및 손금에 산입하는 것이지만, 회사합병으로 인하여 자기주식을 교부받은 후 소각하는 것은 자본증감에 관련된 자본거래로 보는 것이 합당하므로 이 사건 거래를 순자산 증감거래로 보아 부당행위계산부인한 것은 잘못이다.

 

사례에서 살펴본 결론은 소각목적의 자기주식취득(주식을 취득한 것이 자본감소절차의 일환으로서 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각함으로써 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적)은 그 주식의 거래를 양도가 아닌 배당소득(의제배당)으로 보고 있다. 자기주식취득의 업무무관 가지급금에 대해서는, 소각목적의 자기주식취득(분할 매입 때마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 소각절차를 완료하는 경우를 포함)을 업무무관 가지급금에 해당하지 않는다고 보는 경우(《사례 3》)와 소각목적 자기주식취득이라고 하더라도 배당소득의 실현 이전에 지급된 주식대금은 선급금(업무무관가지급금)에 불과하다고 보아 업무무관 가지급금으로 보는 경우(《사례 2》)가 있다.

 

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