[전문가칼럼][자본거래 판례분석] 자기주식취득과 소각 및 처분에 따른 세법적용 (2)

자기주식취득과 소각이 자산거래 또는 자본환급 해당 여부 및 협의의 자기주식처분이익이 익금 해당 여부
자기주식취득과 소각이 자산거래에 해당하는지 자본환급에 해당하는지 여부(대법원 2016두49525, 2019.6.27.) 및 협의의 자기주식처분이익이 익금에 해당하는지 여부(대법원 2018두54323, 2022.06.30.)에 관한 판단

 

 

 

〈싣는 순서〉

Ⅰ. 논점의 시작
Ⅱ. 자기주식취득과 주식소각
Ⅲ. 자기주식취득과 소각 관련 판결사례
Ⅳ. 자기주식취득과 매각 관련 판결사례
Ⅴ. 자기주식취득과 소각 및 매각에 따르는 세법적용
Ⅵ. 결론
Ⅶ. 관련 법규정 및 판례

 

 

1. 자기주식취득과 매각 관련 판결사례

일반적으로 자기주식은 자산이므로 원칙적으로 자기주식의 양도는 당연 익금이 된다. 따라서 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 자기주식 매각은 당연 익금의 대상이 된다. 그러나 합병 등 특정 목적에 의한 자기주식의 취득에 대한 매각손익은 일반적인 경우의 자기주식취득의 매각과 그 손익의 성질이 다른 면이 있다. 다음은 합병, 주식매수청구권 행사 등에 따라 불가피하게 취득하게 되는 자기주식의 경우(상법 제341조의2)의 사례인 ‘합병 시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단’에 대해 분석하고 있다. 합병 시 자기주식취득은 합병회사가 피합병회사의 주식을 보유하고 있었던 경우와 피합병회사가 합병회사의 주식의 보유하고 있었던 경우에 각각 발생된다. 익금의 대상인 자산(자기주식)의 양도금액의 범위에 대한 세법 개정 내용을 보면, 개정 전 법인세법 시행령 제11조(수익의 범위) 제2호에서 “자산(자기주식을 포함한다) 양도금액”이었던 것이, 2009.2.4. 개정(시행)에서는 제2호의 2에서 “자기주식(합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우를 포함한다)의 양도금액”으로 신설되었다. 법인세 기본통칙(15-11…7)에서는 자기주식을 취득하여 매각함으로써 생긴 매각차손익은 익금 또는 손금으로 한다. 다만, 고가매입 또는 저가양도액은 그러하지 아니한다.

《사례》 합병 시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단

《사례 2009. 2. 4. 개정되기 전》

(1) 사실관계: 흡수합병하면서 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식에 대하여도 합병신주를 발행하여 이 사건 자기주식을 같은 해 사이에 매각하고, 양도금액에서 장부가액과 처분수수료 및 증권거래세를 공제한 차액을 합병차익으로 보아 자본잉여금으로 처리한 후, 법인세 과세표준과 세액을 신고ㆍ납부함에 있어서 이를 과세표준에 산입하지 아니하였다.

(2) 원고주장: 합병 시 취득한 자기주식의 처분행위는 자본거래이므로 그 양도차익을 과세표준에 산입하지 아니한 것은 정당하다.

(3) 판단: 피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식의 처분이익과 합병회사가 보유하던 피합병회사의 발행주식에 대하여 교부된 합병신주의 처분이익이 자본거래로 되는 경우와 자산의 손익거래로 되는 경우의 판단에 대해, 대법원(대법원 91누13670, 1992.09.08.)은 소각을 위하여 취득한 자기주식이 아닌 한 상당 기간 내에 처분하여야 하는 것이므로 이는 처분을 전제로 발행회사가 일시적으로 보유하고 있는 주식에 불과하여 양도성과 자산성에 있어서 다른 주식회사가 발행한 주식과의 사이에 본질적인 차이가 없을 뿐만 아니라, 자본감소절차의 일환으로서 자기주식을 취득하여 소각하거나 회사합병으로 인하여 자기주식을 취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하지만, 그 외의 자기주식의 취득과 처분은 순자산을 증감시키는 거래임에 틀림이 없으므로 자산의 손익거래에 해당한다.

따라서 합병 시 자기주식취득의 처분을 다음과 같이 구별하고 있다.

① 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식(피합병회사의 투자주식): 피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식은 합병으로 인하여 합병회사가 승계취득하는 자기주식으로서 그 처분이익은 법인세법 제15조 제1항 제3호 소정의 합병차익에 포함되어 과세대상이 아니다.

② 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식(합병회사의 투자주식): 합병회사가 보유하던 피합병회사의 발행주식, 즉 포합주식은 그에 대하여도 합병신주가 교부되면 자기주식으로 되나, 그것은 원래 합병회사가 보유하던 자산으로서 피합병회사로부터 승계취득한 것이 아니므로 그 처분이익이 합병차익에 포함되는 것은 아니고, 합병으로 인하여 그 처분의 성질이 자본거래로 변경되는 것은 아니다.

 

《사례 2009. 2. 4. 개정된 후》

(1) 사실관계: 흡수합병하면서 당초 피합병법인이 보유하고 있던 합병법인의 주식을 자기주식으로 취득하고, 그 이후 자기주식을 양도한 후 양도차익(양도가액과 장부가액의 차액)을 익금에 가산하여 법인세를 신고하였다. 그 이후 양도차익이 자본의 증감과 관련한 거래에서 발생하였다는 이유로 소득금액 계산상 익금에서 제외해 줄 것을 환급을 구하는 경정청구를 제기하였고 처분청은 이를 거부 통지하였다.

(2) 원고주장: 합병으로 승계한 자기주식의 가액(승계한 재산가액)에서 합병으로 인해 피합병법인의 주주들에게 교부한 주식의 액면가액(합병교부주식의 액면가액)을 차감한 금액은 법인세법상 합병차익에 해당하며, 이는 자본거래에서 발생한 순자산의 증가액으로 익금산입 대상이 아니다.

(3) 판단: 2009.2.4. 개정 후 합병법인 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식을 취득함으로써 자기주식취득이 된 경우 그 자기주식을 처분한 것에 대해, 법원(부산고법 2018누20764, 2018.07.18.)은 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 것을 위임하고 있고, 법인세법 시행령 제11조 제2호의 2(2009.2.4. 개정)는 합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우를 포함한 자기주식의 양도금액을 익금산입대상으로 규정하고 있다. 합병으로 취득한 자기주식은 양도성과 자산성이 있고, 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 영업전부 양수 등과 본질적으로 다르지 않고, 주식매수청구권을 행한 경우에도 마찬가지이며, 상법상 여타의 사유로 자기주식을 취득하는 것을 구별하여 합병의 경우만 자본거래에 해당한다고 단정할 수 없다.

합병 등 특정 목적에 의한 자기주식의 취득은 불가피하게 자기주식을 취득하는 경우이다. 이 경우에도 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식은 합병으로 인하여 합병회사가 승계취득한 자산이기는 하나 그 자산(자기주식)은 처음부터 합병회사의 자본(자본금 + 잉여금)을 구성하고 있었다. 합병 시 자기주식취득이 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식의 경우와는 처분손익의 성질이 다르다고 볼 수 있다는 것이 2009.2.4. 이전의 구 법인세법 시행령의 해석이었다.

그러나 대법원(대법원 2018두54323, 2022.06.30.)은 협의의 자기주식은 피합병법인의 자산으로서 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익을 산정하는 요소가 되기는 하지만, 합병 이후 합병법인이 이를 처분하는 행위는 합병과는 구별되는 후속거래로서 순수한 자본거래에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 협의의 자기주식 역시 양도성과 자산성을 가질 뿐만 아니라 합병에 따라 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 다른 사유로 자기주식을 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것과 본질적으로 다르지 아니하다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 협의의 자기주식처분이익은 법인세법 제15조 제1항이 익금에서 제외되는 것으로 정한 대상이나 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익에 해당한다고 볼 수 없다고 하면서, 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건 시행령 조항이 신설된 2009. 2. 4. 이전의 구 법인세법 시행령의 해석에 관한 것으로 이 사건에 적절한 것이 아니라고 하였다.

자기주식취득과 소각 및 매각에 따르는 세법적용

자기주식의 소각과 매각에 대한 과세관청의 입장은 다음과 같이 명확하다(법인세 기본통칙 15-11…7). 즉 ① 자기주식을 취득하여 소각함으로써 생긴 손익은 각 사업연도 소득계산상 익금 또는 손금에 산입하지 아니하는 것이나, 매각함으로써 생긴 매각차손익은 익금 또는 손금으로 한다. 다만, 고가매입 또는 저가양도액은 그러하지 아니한다. ② 제1항 본문을 적용할 때 에 자기주식의 취득가액은 해당 주식의 취득목적에 따라 매각목적 자기주식과 소각목적 자기주식으로 구분하여 영 제75조를 적용한다.

자기주식취득과 소각 및 매각은 각 개별거래로 보는 경우 또 하나의 거래로 보는 경우가 있을 것이다. 개별거래로 보는 자기주식취득은 업무무관 가지급금의 여부이며, 자기주식 매각은 처분손익에 관한 문제이다. 주식소각을 자본의 환급으로 보는 거래는 주식취득과 소각을 하나의 거래로 보는 경우로서 원칙적으로는 자기주식취득에 대한 업무무관 가지급금 여부와는 관련이 없다.

앞의 사례(Ⅲ. 자기주식취득과 소각 관련 판결사례 및 Ⅳ. 자기주식취득과 매각 관련 판결사례)에서 살펴보았듯이, 현행의 세법적용은 자기주식의 매각은 원칙적으로 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 경우나 합병 등에 따라 불가피하게 자기의 주식을 취득하는 경우 모두 매각손익은 익금과 손금에 해당된다. 자기주식의 소각은 소각목적의 자기주식취득(자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 경우)의 주식소각의 경우는 주식의 양도가 아닌 의제배당으로 보고 있으며, 합병 등의 특정목적에 의해 자기주식을 취득하고 소각하는 경우는 자산(손익)거래가 아닌 자본거래인 자본증감으로 보고 있다.

자기주식취득과 주식소각에 따르는 일련의 거래가 양도일 경우는 양도소득이 되고 자본 환급일 경우는 배당소득이 된다. 양도소득 세율(10% ~ 20%)과 배당소득(종합소득)의 세율(10% ~ 42%)은 차이가 있다. 사례에서도 보았듯이 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용에 대한 대법원의 판결은 일관되고 있다. 즉 특별한 경우를 제외하고 주식거래(자기주식취득과 소각)는 주식소각 방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것으로서 주주에 대한 자본의 환급에 해당하므로 그로 인하여 주주가 얻은 이득은 의제배당소득을 구성한다는 것이다.

자기주식취득과 주식소각의 일련의 거래에서 확고한 것은 “당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2001두6227, 2002.12.26.”는 실질과세 원칙을 천명하고 있다. 주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 처리에 관심을 보이는 기업들은 세무 정보와 세법 지식이 부족한 중소기업들이 대부분이다. 우리의 중소기업의 대다수의 주주는 특수관계인으로 구성되어 있다. 이와 같은 주주구성의 특징에서 볼 때 특정 주주의 주식에 대해서만 주식소각을 하는 것은 실질과세 원칙에서 볼 때 매우 위험한 거래일 수밖에 없다. ”주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 정리“는 낮은 세율의 양도소득세를 부담하려는 데에 있다. 특히 중소기업의 경우 과세소득이 크지 않은 관계로 과거에는 비상장주식에 대한 양도소득세율(10%)이 낮았을 때는 세금부담에 대한 유혹이 있을 수 있었겠으나 이제는 세율의 인상(20%)으로 세금부담의 절감 효과가 그리 크지 않을뿐더러, 이와 같은 방식의 거래를 하더라도 당초 주식의 취득가액은 액면가액이 대부분일 것이므로 양도소득이라고 하더라도 세금부담(양도소득세와 증권거래세)의 절감 효과가 있을지도 의문이다. 위험한 거래를 할 필요가 있겠느냐는 것이다. 자기주식취득과 소각 및 매각에 따르는 세법적용을 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다.

 

(1) 자기주식취득과 소각

① 배당(의제배당)

주식을 취득한 것이 자본감소절차의 일환으로서 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각함으로써 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적(소각목적의 자기주식취득): 주식의 거래를 양도가 아닌 배당소득(의제배당)으로 본다(《위의 모든 사례》).

② 업무무관 가지급금

㉮ 소각목적 자기주식취득(분할 매입 때마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 소각 절차를 완료하는 경우를 포함): 원칙적으로는 업무무관 가지급금에 해당하지 않는다(《사례 3》).

㉯ 소각목적 자기주식취득: 예외적으로 배당소득의 실현 이전에 지급된 주식대금은 선급금(업무무관가지급금)에 불과하다고 보아 업무무관 가지급금이다 (《사례 2》).

③ 자본의 증감

합병으로 취득한 자기주식의 소각 차손익은 익금과 손금이 아닌 자본의 증감항목이다.

 

(2) 자기주식취득과 매각

2009.2.4. 법인세법 시행령 제11조(수익의 범위) 제2호의 개정 전과 개정 후의 변화는 다음과 같다.

2009.2.4. 개정된 후는 다음과 같다.

① 자기의 명의와 계산으로 자기주식취득: 자기주식매각 손익은 당연 익금과 손금

② 합병에 의한 자기주식취득: 현행 세법은 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식과 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식 구분 없이 합병에 의한 자기주식취득의 매각손익은 익금과 손금이다.

2009.2.4. 개정되기 전에는 다음과 같았다.

① 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식: 자기주식취득의 매각손익은 과세대상이 아니다.

② 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식: 자기주식취득의 매각손익은 익금과 손금이다.

 

결론

이 분석을 마무리하면서 하려는 말은 “가지급금 정리 솔루션”이나 “자기주식취득과 소각의 비법”에 피해를 볼 수 있는 대상은 “중소의 기업들과 기업인들” 뿐이다. 그 이유는 자명하다. 유독 “중소의 기업들과 기업인들”에게만 “가지급금 정리 솔루션”이나 “자기주식취득과 소각의 비법”이 대상이 되어야 하는가이다.

대법원은 그동안 납세의무자가 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 한다거나(대법원 2000두963, 2001.8.21.), 당사자가 선택한 법률관계에 대하여 그것이 가장행위에 해당하지 않는 한 개별적이고 구체적인 부인 규정 없이 실질과세의 원칙에 의하여 조세회피행위에 해당한다는 이유로 그 효력을 부인할 수 없다는 입장을 여러 사건에서 밝힌 바가 있다. ”주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 정리“는 자기주식소각에 형식적으로 자기주식취득의 거래를 개입시킨 이유만으로 납세의무자가 선택한 거래형식을 부인할 수 없다고도 할 수 있을 것이다.

그러나 납세의무자는 경제활동을 함에 있어서 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 납세의무자가 조세의 부담을 줄이기 위하여 경제적으로 하나의 거래임에도 형식적으로 중간 거래를 개입시켰다는 이유만으로는 납세의무자가 선택한 거래형식을 함부로 부인할 수 없으나, 가장행위에 해당한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있을 때에는 과세상 의미를 갖지 아니하는 그 가장행위를 제외하고 그 뒤에 숨어 있는 실질에 따라 과세할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013두15583, 2013.12.26.).

앞서 보았듯이 ”주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 정리“는 자기주식소각이라는 하나의 거래임에도 중간에 자기주식취득이라는 형식의 거래를 개입시킨 것이 된다. 이와 같은 거래 형식은 가장행위에 해당한다고 볼 수 있는 특별한 사정으로도 볼 수 있을 것이다. 우리의 기업사정으로 볼 때, 자기주식취득과 소각 및 매각을 각 개별거래로 보든 하나의 거래로 보든 언론과 검색에서 광고와 홍보하고 있는 ”주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 정리“라는 자기주식소각은, 주식소각방법에 의한 자본감소 절차의 일환으로 이루어진 것이라고 보는 점에는 이견이 없을 것이다. 특히 이 사건에서 본 바와 같이 주식의 취득에서부터 소각에 이르기까지 상당한 기간이 경과하였음에도 이러한 사정들만으로 회사에게 이 사건 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없다고 한 점은, 자기주식취득과 소각에 따른 세법적용에 있어 상당한 의미가 있다고 하겠다.

이 분석에서 논점의 시작에서 말했듯이 조금의 절세가 도움이 된다고 한다면 “우리의 과세체계가 완벽하게 마련되어 있지 않은 상황에서 벌어지는 불가피한 과세불균형의 한 현상을 활용하는 방법들”이 전부라고 말 할 수 있다. 이제 더는 세금문제에 대해 “해법이니 해결책이니” 하는 자극적인 단어가 사용되지 않아야 한다. 분석을 마무리하면서 “자기주식 취득”을 검색해 보았다. 앞다투어 나타는 “자기주식 취득”과 관련된 광고ㆍ홍보가 네이버의 한 화면을 장식하고 있다. 유명 경제지가 지원한다는 한 블로그에는 보는 이가 민망할 정도의 내용들을 담고 있다. 그 글의 일부를 있는 그대로 옮겨 본다.

“금액과 상관없이 20%의 단일 세율이 적용된다는 점! 위와 같은 이유로 인해 다른 배당이나 상여보다 훨씬 세부담이 적다고 할 수 있으며, 4대 보험도 부과되지 않아 소득세 절감의 큰 공헌을 한다니! 세금부담으로부터 벗어날 수 있는 만병통치약이라 할 수 있습니다.”

 

관련 법규정

(1) 법인세법

시행령 제11조(수익의 범위)

2. 자산(자기주식을 포함한다)의 양도금액

2의 2. 자기주식(합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우를 포함한다)의 양도금액 (2009.2.4. 시행)

법 제16조 ① 다음 각 호의 금액은 다른 법인의 주주인 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 그 다른 법인으로부터 이익을 배당받았거나 잉여금을 분배받은 금액으로 본다.

1. 주식의 소각, 자본의 감소, 사원의 퇴사ㆍ탈퇴 또는 출자의 감소로 인하여 주주등인 내국법인이 취득하는 금전과 그 밖의 재산가액의 합계액이 해당 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액

법 제28조 ① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액

나. 특수관계인에게 해당 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령으로 정하는 것

 

(2) 소득세법

제17조(배당소득) ② 제1항 제3호에 따른 의제배당이란 다음 각 호의 금액을 말하며, 이를 해당 주주, 사원, 그 밖의 출자자에게 배당한 것으로 본다.

1. 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액 또는 퇴사ㆍ탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주ㆍ사원이나 출자자가 그 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액

 

(3) 상속증여세법

제39조의 2 ① 법인이 자본금을 감소시키기 위하여 주식을 소각하는 경우로서 일부 주주의 주식을 소각함으로써 다음 각 호의 구분에 따른 이익을 얻은 경우에는 감자를 위한 주주총회결의일을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 주식을 시가보다 낮은 대가로 소각한 경우: 주식을 소각한 주주등의 특수관계인에 해당하는 대주주등이 얻은 이익

2. 주식을 시가보다 높은 대가로 소각한 경우: 대주주등의 특수관계인에 해당하는 주식을 소각한 주주등이 얻은 이익

 

(4) 판례

※ 대법원 92누3786, 1992.11.24.; 대법원 2001두6227, 2002.12.26.

주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다.

※ 대법원2008두19635, 2010.10.28.

주식을 취득한 것은 자본감소절차의 일환으로서 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각함으로써 소외 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적에서 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 구 상속세 및 증여세법 제39조의2 제1항의 불균등감자에 따른 증여의제규정을 적용한 처분은 적법하다.

※ 대법원 2004두3755, 2005.06.10

법인세법 제15조 제1항, 제17조 제3호, 같은법시행령 제11조 제2호의 규정 체계와 취지에 비추어 보면, 법인의 자기주식처분이익은 그것이 자본거래로 발생한 합병차익에 해당하는 경우에는 익금산입대상에서 제외되고, 그 외에 자기주식의 취득과 처분이 법인의 순자산을 증감시키는 거래에 해당하는 경우 그 처분이익은 익금산입의 대상이 되는 것인바, 합병의 경우 합병법인이 보유하던 피합병법인의 발행주식, 즉 포합주식에 대하여 합병신주가 교부되면 자기주식을 취득한 결과가 되나 그것은 원래 합병법인이 보유하던 자산으로서 피합병법인으로부터 승계취득한 것이 아니므로 그 처분이익은 합병차익에 해당하지 않는다고 할 것이지만, 합병법인이 합병으로 인하여 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식(자기주식)을 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하고 그 처분이익은 법인세법 제17조 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금산입대상에서 제외된다.

※ 부산고등법원 2018누20764, 2018.07.18.

협의의 자기주식이 종전부터 합병법인이 보유하고 있던 주식이 아니라 합병을 통한 자산의 포괄승계로 인하여 부득이 취득하게 된 사정을 감안하면, 협의의 자기주식을 처분함으로써 얻는 이익은 다른 법인의 주식 또는 자산의 처분이익과는 구별되는 면이 있다. 그러나 합병으로 취득한 자기주식은 양도성과 자산성이 있고, 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 영업전부 양수 등과 본질적으로 다르지 않고, 주식매수청구권을 행한 경우에도 마찬가지인 점, 상법상 여타의 사유로 자기주식을 취득하는 것을 구별하여 합병의 경우만 자본거래에 해당한다고 단정할 수 없다.

※ 대법원 2018두54323, 2022.06.30.

협의의 자기주식은 피합병법인의 자산으로서 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익을 산정하는 요소가 되기는 하지만 합병 이후 합병법인이 이를 처분하는 행위는 합병과는 구별되는 후속거래로서 순수한 자본거래에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 협의의 자기주식 역시 양도성과 자산성을 가질 뿐만 아니라 합병에 따라 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 다른 사유로 자기주식을 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것과 본질적으로 다르지 아니하다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 협의의 자기주식처분이익은 법인세법 제15조 제1항이 익금에서 제외되는 것으로 정한 대상이나 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건 합병 당시 이를 적격합병으로 보고 그로 인한 양도손익이 없는 것으로 법인세를 신고하고 원고도 이 사건 주식을 기존장부가액으로 승계하였으므로, 이 사건 주식의 양도로 원고의 2014 사업연도 익금에 산입될 부분은 과세이연된 부분을 포함한 이 사건 주식의 양도금액에서 원고가 승계한 이 사건 주식의 장부가액을 차감한 금액 전체라고 판단하였다.

 

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