대기발령은 법률적 징계인가? 정서적 징계인가? - 김우탁 공인노무사 전문가칼럼

 

 

객원 전문가 칼럼니스트 "김우탁"

공인노무사 노무법인 원 대표

 

 

대기발령은 법률적 징계인가? 정서적 징계인가?

 

판례에서 제시하는 대기발령이라 함은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우 이를 예방하기 위하여 일시적으로 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않음으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다(대법원 2011.10.13. 선고 2009다86246). 즉 대기발령은 임시적이고 잠정적인 인사 조치를 의미한다.

 

대기발령은 법률적 징계에 해당하지 않는다.

예를 들어 어떤 근로자가 형사사건에 연루된 상황이 있다고 가정하자. 만약 구속까지 된 상황이거나 경찰서에서 조사를 받고 있다면 물리적으로 정상적인 업무를 수행할 수 없을 것이다. 또는 다수가 신고한 직장 내 괴롭힘 사건 또는 성희롱 사건이 발생할 경우 다른 구성원들과 원활한 업무를 수행하기 어려울 것이다. 이 경우 (징계 건으로 연결되겠지만) 징계 이전에 직무 수행을 잠정적으로 중단시키는 절차가 필요할 것이다. 이는 사용자의 경영권에 기인한 조치로서 원칙적으로 근로기준법 상 징계에 해당하지 않는다.

 

대기발령은 그 사유와 기간 등이 취업규칙 등에 명시되어 있어야 한다.

이러한 대기발령(또는 직위해제)는 취업규칙 등 노사 자치규범에 그 사유와 기간 등이 명시되어야 한다. 물론 노동관계법령에서 명시하라는 명문적인 규정은 없다. 만약 취업규칙 등에 아무런 명시에 없음에도 대기발령 권한을 사용자에게 무제한적으로 인정한다면 임의적으로 사업주 의사대로 대기발령을 행사할 것이고 이는 사실상 징계에 준하는 조치로서 작용할 것이다.

 

대기발령은 근로기준법 상 휴업에 준하는 조치이다.

대기발령은 (추후 밝혀지게 되는 징계사유의 진위와 별도로) 사업주 의사대로 강제로 근로를 제공하지 못하게 하는 조치이다. 이는 외견 상 근로기준법의 휴업와 유사하다. 휴업이라 함은 사용자의 귀책사유로 인해 근로자를 강제적으로 휴무하게 하는 조치인데 그 귀책사유가 사업주에게 있기 때문에 평균임금의 70% 또는 통상임금의 100%를 휴업수당으로 지급해야 한다. 따라서 대기발령이 있는 경우 사용자는 통상적으로 그 기간에 대해 기본급만을 지급하는 관행이 있다.

 

대기발령이 승진과 연계된 경우 대기발령이 실효되더라도 구제의 실익이 존재한다.

상술한 사례와 같이 어떤 징계 건 이전에 어떤 근로자가 1개월의 대기발령에 처했다고 가정한다. 이후 인사위원회를 통해 징계의결이 된 경우 임시적·잠정적인 대기발령은 자연스럽게 실효하게 된다. 그럼에도 불구하고 대기발령 기간이 승진연한에 포함되지 않는다면 해당 근로자는 징계와 별도로 승진 등에서 불이익을 볼 수 있게 된다. 필자는 이를 정서적 징계라고 한다. 이에 근로자는 노동위원회에 부당대기발령구제신청을 할 수 있다. 그렇다면 이미 실효된 대기발령에 대해 구제의 실익이 있는가가 문제될 것이다.

필자의 경험 상 대기발령 구제신청 건이 발생하면 회사측은 대기발령은 후속조치가 완결되어 이미 실효되었으므로 그 이후로는 대기발령에 대한 구제명령을 받을 이익이 존재하지 않다고 주장한다. 반대로 근로자의 경우 취업규칙 등에서 대기발령 기간을 승진 소요기간에 산입하지 않는 등 (대기발령이 실효되었다고 가정하더라도) 구제신청 당시 근로자가 인사 영역에서 불이익에서 회복되지 못한 상태에 있었다고 주장한다.

결국은 대기발령이 임시적·잠정적인 조치로서 취업규칙에 그 사유와 기간이 명시되어 있고 휴업수당에 준하는 금원을 지급했다면 정당한 대기발령이 될 것이다. 하지만 근로자에게 승진 연한 등에서 불이익이 발생한다면 그 대기발령의 취소를 구하는 구제신청이 가능할 것이다(대법 2024두40493 2024.09.13.선고). 물론 구제신청 당시에 이미 근로관계가 종료된 경우라면 승진에 대한 불이익 여부를 다툴 필요가 없을 것이다(대법원 2022.7.14. 선고 2020두54852 판결).

 

 

 

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