객원 전문가 칼럼니스트 "홍성대"
경영권승계&자본거래 컨버전스 대표
감액배당제도, 상법과 세법의 불일치 문제 진단
이 분석 자료는 1부와 2부로 구성되어 있다. 1부는 근래 진행되고 있는 감액 배당의 사례를 살펴보고 감액 배당의 법률적 검토를 상법과 세법으로 나누어 한 다음 시행하고 있는 현행 법률의 문제점을 검토한다. 제2부에서는 제1부의 사례를 바탕으로 현행 세법과 심판례에 따라 개별 사례에 대한 감액 배당의 문제를 살펴보고 그 문제점에 대한 개선안을 제시하고 있다.
〈싣는 순서〉
(제1부)
Ⅰ. 논점의 시작
Ⅱ. 사건의 개요 및 관련 법규정 등
1. 사건의 경위
2. 관련 법규정 등
3. 사건 종료 또는 진행 중인 심판례
Ⅲ. 사례로 본 감액 배당과 감액 배당의 유형(재원)
1. 합병에 따른 주식발행초과금의 감액 배당(사례 1)
2. 주식의 포괄적 교환ㆍ이전에 따른 주식발행초과금의 감액 배당(사례 2)
3. 현물출자(공개매수)에 따른 주식발행초과금의 감액 배당(사례 3)
4. 자본잉여금과 이익잉여금의 병존 상태에서 감액 배당(사례 4)
Ⅳ. 감액 배당의 법률적 검토
1. 상법
2. 세법
3. 결론
《요약》
세법에서 감액 배당은 2014.2.21. 시행되었다. 이 제도가 시행된 지 11여 년이 지났다. 그런데도 논란이 계속되는 것은 제도에 문제점이 있음을 말한다. 문제점이 계속되는 이유는 상법의 감액 배당제도를 세법이 받아들이면서 충분한 상황 고려 없이 도입한 것으로 볼 수 있다. 준비금 감액 제도의 목적은 상법과 세법이 같을 수 없다. 상법의 최우선은 채권자와 주주를 위한 것이며, 세법의 최우선은 과세 형평성을 고려한 과세 대상 범위를 정하는 문제다. 상법의 자본준비금은 자본거래에서 발생한 잉여금이다. 여기서 자본거래의 개념과 잉여금의 발생 원인과 그 구조를 정확히 파악해야 한다. 그리고 세법은 감액 배당이란 “주주가 납입한 출자금을 반환받기 때문에 과세에서 제외한다”라는 의미가 무엇인지 파악해야 한다. 감액 배당의 논란은 바로 자본거래에서 발생한 잉여금의 발생 구조를 정확히 파악하지 못함으로써 발생한 문제이면서, 주주가 납입한 출자금을 반환받기 때문에 과세에서 제외한다는 의미를 제대로 파악하지 않음으로써 논란을 일으킨 문제이다. 자본준비금의 감액과 자본금 감소는 회사의 재산을 주주에게 반환하는 것이므로, 회사와 주주로서는 둘 사이에 근본적인 차이가 없다. 그러나 자본준비금의 감액은 배당소득이 아니고, 자본금 감소는 배당소득(의제배당)이 된다는 점에서 근본적인 차이가 있다. 이 근본적인 차이란 것은 자본거래에서 발생한 잉여금의 취득가액을 말한다. 자본거래에서 발생한 잉여금의 유형을 보면, 현금 증자와 현물 증자의 주식발행초과금, 합병의 주식 발행초과금, 주식의 포괄적 교환ㆍ이전의 주식발행초과금, 합병차익, 주식의 포괄적 교환ㆍ이전차익, 감자차익 등이 있는데 이들에게는 자본잉여금의 유형에 따라 주주의 취득가액이 일률적이지 않다는 것을 알 수 있다. 그런데도 현행의 감액 배당은 모두 과세 제외를 함으로써 이를 무시한 것이 된다. 현행 의제배당 제도는 주식의 취득금액을 기준으로 납입한 출자금보다 더 받은 재산에 대해 철저히 과세하고 있다. 주식의 취득금액이 없는 주주의 경우는 받은 재산 전부가 과세소득이 된다. 그러나 현행 감액 배당제도는 주주가 취득한 금액과 관계없이 주주가 받은 재산 전부에 대해 과세 제외하고 있다. 여기에는 준비금을 감액할 수 있다는 상법의 규정을 세법이 받아들이면서 세법의 목적(과세소득)을 고려하지 않은 조처로 보인다. 상법의 목적과 세법의 목적을 일치시킬 필요는 없다. 상법의 목적을 지키면서 세법의 목적을 완수하는 방향에서 이 규정을 신설, 시행했더라면 조세회피 등의 논란은 없었을 것이다.
논점의 시작
배당소득(소득세법 제17조)은 배당소득의 수령자에게 직접적으로 재산의 수입이 발생하는 배당과 재산의 수입이 발생하지 않는 세법에서 배당으로 보는 의제배당으로 나눈다. 직접적으로 재산의 수입이 발생하는 배당이 대표적인 이익배당이다. 이익배당은 회사의 영업활동 결과로서 발생하는 이익을 회사의 재산으로 주주에게 분배하는 것으로, 이때 받는 배당금액은 그 자체가 총수입금액으로 계산된다. 즉 배당금 수령으로 재산상의 수입이 발생했으므로 당연히 배당소득으로 소득세 과세대상이 된다. 그런데 이익배당과 유사한 형식의 배당인 감액 배당은 직접적으로 재산상의 수입이 발생함에도 배당소득으로 보지 않고 있다(소득령 제26조의3 제6항). 근래 보도에 따르면 “올해 주주총회에서 자본준비금 감액 등 감액 배당과 관련된 안건을 상정한 곳은 126곳이다. 이는 지난해의 2배 수준으로 코스피·코스닥 상장사들이 관련 안건을 통과시켰으며, 이제는 ‘감액 배당’이 새로운 K밸류업 트렌드로 등장하고 있다. 감액 배당은 일반주주뿐 아니라 최대주주에게도 유리한 제도로 불린다”라고 하였다. 한편 감액 배당은 대주주의 조세회피 수단으로 활용되고 있다는 조세전문가들의 비판이 제기되자 관계 당국은 “일회성 감액이 아니라 매년 하는 배당을 감액 배당으로 시행한다면, 주식회사의 취지에 맞지 않고 자본 충실에도 악영향을 미칠 것으로 판단한다. 특히 감액 배당이 이슈가 되는 만큼 객관적으로 현황 파악을 하는 중”이라는 보도에 이르기까지 되었다.
(1) 논란이 되는 감액 배당은 소득세법 시행령 제26조의3 제6항 및 법인세법 제18조 제8호의 조항이다(2014.2.1. 신설). 이 규정은 2011.4.14. 신설된 상법 제461조의2(준비금의 감소) 회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우에 주주총회의 결의에 따라 그 초과한 금액 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다는 규정에서 비롯되었다.
(2) 자본준비금의 감액 배당의 과세 제외의 취지는 상법의 자본준비금을 재원으로 배당을 받는 것은 주주가 납입한 출자금을 반환하는 것과 동일하므로 과세에서 제외한다는 것이다. 납입한 출자금을 반환하는 것은 투자한 자본의 회수이며 회사 재산의 감소가 된다. 주주가 투자한 자본을 회사가 주주에게 반환하는 방법은 자본금의 감소(유상감자)와 준비금의 감소다. 둘의 차이점은 자본의 감소에는 배당(의제배당)이 발생하나 준비금의 감소에는 배당의 문제가 발생하지 않는다.
(3) 상법의 준비금 감소 규정(상법 제461조의2)은 합병 등으로 이익준비금이나 법정준비금을 승계하지 아니하고 자본거래에서 발생한 잉여금(자본준비금)으로 회계처리를 하면, 이때의 자본준비금 중에는 배당가능이익을 포함하게 되는데, 이 배당가능이익이 자본준비금의 전환으로 인해 배당할 수 없게 되자 준비금의 감소를 허용하게 되었다는 것이, 준비금 감소의 취지다(김건식 외, 상법, 593면).
(4) 세법은 2014.2.21. 시행한 감액 배당제도의 취지는 “자본준비금을 재원으로 배당을 받는 것은 주주가 납입한 출자금을 반환하는 것과 동일하므로 과세 제외”한다는 것이다. 주주가 납입한 출자금을 반환받는 것은 어떠한 이득도 발생하지 않으므로 애초에 과세대상이 될 수 없다. 즉 ‘자본준비금 감액 10,000원 – 납입한 출자금 10,000원 = 얻은 이득 0원’이 된다. 이 계산식에서 납입한 출자금을 초과하여 받는 자본준비금의 감액은 당연히 배당소득이 되어야 한다. 그런데 문제는 이 규정의 운영과정에서(기획재정부와 국세청의 해석에서) 발생했다. 자본준비금의 감액을 상법에 따라 하더라도 세법에서는 납입한 출자금을 초과하여 받는 자본준비금의 감액을 과세 소득으로 하면 될 일이었다.
(5) 상법의 자본준비금이란 자본거래에서 발생한 잉여금으로 그 유형을 보면, 현금 증자와 현물 증자의 주식발행초과금, 합병의 주식 발행초과금, 주식의 포괄적 교환.이전의 주식발행초과금, 합병차익, 주식의 포괄적 교환.이전차익, 감자차익 등이 있는데 이들에게는 자본잉여금의 유형에 따라 주주의 취득가액이 일률적이지 않다는 것을 알 수 있다. 그런데도 현행 감액 배당의 해석은 이를 무시한 것이 된다.
(6) 위에서 본 자본잉여금이라고 하더라고 합병의 주식발행초과금과 증자의 주식발행초과금은 근본적인 차이가 있다. 합병의 주식발행초과금은 피합병법인의 주주만이 발생시킨 것이고 합병법인의 주주는 주식발행초과금 발생과는 전혀 무관하다. 즉 주주가 납입한 출자금의 구별이 명백하다는 점이다. 그런데 주주가 납입한 출자금의 반환 금액을 모든 주주에게 동일하게 적용함으로써 출자금을 납입한 주주와 납입하지 않은 주주를 구별해야 하는 문제를 하지 않은 것은 자본잉여금의 유형과 그 구조를 충분히 예견하지 못한 것이 된다.
(7) 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주가 그 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액은 의제배당이 된다. 이때 주식 취득가액은 상장주식이나 비상주식이나 차이가 없으며 증자나 합병이나 자본거래 유형에 따라서도 차이를 두지 않고 철저히 확인하고 있다. 현행의 의제배당 제도의 일부 문제가 있으나 주식 취득가액의 확인은 합리적이고 과세 형평성의 문제도 발생하지 않는다. 이와 같은 점에서 보면 감액 배당의 재원인 증자의 자본잉여금이나 합병의 자본잉여금은 의제배당과 마찬가지로 주식 취득가액은 언제든 확인할 수 있다. 그런데 현행의 감액 배당은 이러한 문제를 해소할 방안을 찾지 못한 것이 된다.
논란이 되는 “자본준비금의 감액과 감액 배당의 과세문제”는 다양한 사례를 통해 현행 감액 배당의 문제점을 분석ㆍ검토하고 이에 대한 합리적인 대안을 제시하면서 많은 논의를 통해 이 제도가 정착되기를 기대한다.
사건의 개요 및 관련 법규정 등
사건의 경위
세법에서 감액 배당은 2014.2.21. 시행되었다. 이 제도가 시행된 지 11여 년이 지났다. 그런데도 논란이 계속되는 것은 제도에 문제점이 있음을 말한다. 문제점이 계속되는 이유는 상법의 감액 배당제도를 세법이 받아들이면서 충분한 상황 고려 없이 도입한 것으로 볼 수 있다. 세금 없는 재산 수입을 누가 마다하겠는가. 감액 배당이 “새로운 K밸류업 트렌드로 등장하고 있다”라는 보도까지 나오지 않았겠는가. 감액 배당은 주주로서는 이보다 좋은 제도가 없는 것이다. 그런데 이 좋은 제도가 대주주의 조세회피 수단으로 악용될 수 있다는 점이 제기되자 관계 당국이 “현황 파악을 하는 중”이라는 보도가 나왔다. 준비금 감액 제도의 목적은 상법과 세법이 같을 수 없다. 상법의 최우선은 주주를 위한 것이며, 세법의 최우선은 과세 형평성을 고려한 과세 대상 범위를 정하는 문제다. 상법의 자본준비금은 자본거래에서 발생한 잉여금이다. 여기서 자본거래의 개념과 잉여금의 발생 과정과 그 내용을 정확히 파악해야 한다. 그리고 세법은 감액 배당이란 “주주가 납입한 출자금을 반환받기 때문에 과세에서 제외한다”라는 의미가 무엇인지 파악해야 한다. 감액 배당의 논란은 바로 자본거래에서 발생한 잉여금의 구조를 정확히 파악하지 못함으로써 발생한 문제이면서, 주주가 납입한 출자금을 반환받기 때문에 과세에서 제외한다는 의미를 제대로 파악하지 않음으로써 논란을 일으킨 문제이다.
관련 법규정 등 및 심판례
(1) 상법
회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우에 주주총회의 결의에 따라 그 초과한 금액 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다(신설 2011.4.14.).
① 회사는 자본거래에서 발생한 잉여금을 대통령령으로 정하는 바에 따라 자본준비금으로 적립하여야 한다.
② 합병이나 제530조의2에 따른 분할 또는 분할합병의 경우 소멸 또는 분할되는 회사의 이익준비금이나 그 밖의 법정준비금은 합병ㆍ분할ㆍ분할합병 후 존속되거나 새로 설립되는 회사가 승계할 수 있다[개정 2011.4.14.].
(2) 세법
⑥ 「상법」 제461조의2에 따라 자본준비금을 감액하여 받은 배당(「법인세법」 제18조 제8호 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본준비금을 감액하여 받은 배당은 제외)은 법 제17조 제1항에 따른 배당소득에 포함하지 아니한다(신설 2014.2.21.).
2014.2.1. 신설하면서 그 취지를 자본준비금을 재원으로 배당을 받는 것은 주주가 납입한 출자금을 반환하는 것과 동일하므로 과세 제외한다.
8. 「상법」 제461조의2에 따라 자본준비금을 감액하여 받는 배당금액(내국법인이 보유한 주식의 장부가액을 한도로 한다). 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본준비금을 감액하여 받는 배당금액은 제외한다.
가. 제16조 제1항 제2호 가목에 해당하지 아니하는 자본준비금
예) 주발초, 주식포괄적 교환차익, 이전차익, 감자차익, 합병차익, 분할차익
나. 제44조 제2항 또는 제3항의 적격합병에 따른 제17조 제1항 제5호의 합병차익 중 피합병법인의 제16조 제1항 제2호 나목에 따른 재평가적립금에 상당하는 금액(대통령령으로 정하는 금액을 한도로 한다)
다. 제46조 제2항의 적격분할에 따른 제17조 제1항 제6호의 분할차익 중 분할법인의 제16조 제1항 제2호 나목에 따른 재평가적립금에 상당하는 금액(대통령령으로 정하는 금액을 한도로 한다)
법인세법의 개정 취지를 보면 2012.4.15. 시행 당시에는 「상법」에서 자본준비금 배당이 허용됨에 따라 관련제도를 보완하며 법정준비금(이익준비금+자본준비금)을 배당에 사용 가능하도록 허용함에 따라 자본준비금의 배당에 대하여 과세하지 않음 다만, 의제배당으로 과세되는 자본준비금의 배당은 제외. 2023.1.1. 시행 시에는 자본거래 시 과세제도 합리화를 위해 익금불산입 되는 감액배당 범위 조정하면서 내국법인이 보유한 주식의 장부가액을 한도로 인정. 2024.1.1. 시행 시에는 과세형평성 제고를 위한 익금불산입 항목 조정을 위해 익금산입 항목에 3% 재평가적립금. 상환주식의 주식발행액면초과액을 추가하였다.
(3) 회계기준
- 중소기업회계기준 제20조(자본잉여금)
① ‘자본잉여금’이란 주주와의 자본거래에서 발생하여 자본을 증가시키는 잉여금을 말한다.
② 자본잉여금에는 주식발행초과금, 자기주식처분이익과 감자차익 등이 포함된다.
- 한국채택국제회계기준
K-IFRS(한국채택국제회계기준)에서는 자본잉여금을 별도의 항목으로 정의하거나 표시할 것을 명시적으로 요구하지 않으나, 자본거래에서 발생한 잉여금은 자본변동표에 표시. K-GAAP(舊기업회계기준) 제21호는 자본잉여금은 증자나 감자 등 주주와의 거래에서 발생하여 자본을 증가시키는 잉여금으로, 주식발행초과금, 자기주식처분이익, 감자차익 등이 포함된다.
(4) 예규 및 판례
자본준비금, 이익준비금과 이익잉여금이 있는 내국법인이 「상법」제461조의2에 따라 자본준비금을 감액한 금액을 주주총회 결의에 따라 배당하는 경우, 당해 내국법인의 주주는 주주총회 결의에 따라 자본준비금을 감액한 금액을 배당받은 것으로 보는 것이며, 동 배당금을 지급받은 당해 내국법인의 주주는 「법인세법」제18조 제8호에 따라 그 배당금을 지급받은 사업연도의 익금에 산입하지 아니한다.
- 서면-2020-법령해석법인-3705, 2021.4.14.
내국법인이 합병 등에 의하여 적립된 자본준비금 중 자본전입 시 의제배당으로 과세되지 않는 자본준비금을 특정하여 「상법」 제461조의2에 따라 주주총회 결의에 의하여 감액한 금액을 배당하는 경우, 당해 내국법인의 주주는 주주총회 결의에 따라 그 특정하여 감액한 자본준비금을 배당받은 것으로 보아 「법인세법」 제18조 제8호를 적용한다.
- 사전-2021-법령해석소득-0716, 2021. 08. 26.
주식의 포괄적 이전차익에 해당하는 자본준비금을 「상법」제461조의2에 따라 감액하여 지급받는 배당은 「소득세법」제17조 제1항에 따른 배당소득에 포함하지 아니한다.
유상증자에 따른 주식발행초과금을 자본전입하여 무상증자를 한 것을 그 실질 재원이 이익잉여금의 자본전입이라는 주장에 대해, 자본전입 한 재원이 실질적으로는 이익잉여금으로 충당된 것이라고 하더라도 그러한 이유만으로는 소득세법의 명문의 규정에 반하여 회계상 자본준비금 계정에서 자본전입된 것을 이익잉여금이 자본전입된 것으로 보아 배당소득세를 부과할 수는 없다.
사건 종료 또는 진행 중인 심판례
(1) 조심2023서7399, 2024.4.29. (이하 “심판례 1”이라 한다. 종결: 청구 인용)
재평가적립금이 있는 법인을 흡수합병하면서 합병 후 존손법인은 피합병법인의 재평가적립금을 주식발행초과금으로 계상하고, 동 주식발행초과금을 감액하여 현금 배당하였다. 배당 재원은 재평가적립금이 된다. 관련 내용에 따르면 천일염 제조업을 영위하던 A는 동일업종이자 자회사인 B 2008년 5월 흡수합병하고, 합병 전 A와 B는 재평가적립금을 OOO원, OOO원을 각각 보유하고 있었으며, 합병하면서 청구법인의 재무제표상 합병법인 A 보유 재평가적립금 OOO원은 그대로 자본잉여금인 재평가적립금으로, 피합병법인 B의 보유 재평가적립금은 주식발행초과금 OOO원으로 전환하였다. 청구법인은 2017∼2020년에 걸쳐 쟁점 주식발행초과금 OOO원 중 OOO원을 감액하여 사주 C, D, E 일가와 특수관계법인 B개발 등 4인에게 현금배당 하고, 이 건 배당에 대해 「소득세법 시행령」 제26조의3 제6항에 따른 자본준비금의 감액 배당으로 보아 관련 소득세를 신고하지 아니하였다.
심팜원은 이에 대해 적격합병차익 중 3% 재평가적립금에 해당하는 것에 대한 의제배당 과세 조항인 법인세법 제18조 제8호를 개정하면서 그 시행 시기를 2024.1.1. 이후 자본준비금을 감액하여 받는 배당금액부터 적용하도록 규정한바, 쟁점 배당과 같이 그 전에 이루어진 적격합병으로, 피합병법인의 3% 재평가적립금을 재원으로 한 이 건 합병차익에 대하여 의제배당 규정을 적용하기 어려워 보이고, 재평가적립금은 「자산재평가법」에 따라 평가한 별도의 적립금으로서 「상법」상 규정한 기업회계기준에 의한 자산 및 부채에 대한 평가나 기타포괄손익누계액과는 다른 점 등에 비추어, 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.
(2) 조심2023중10020, 2024.9.4. (이하 “심판례 2”라 한다. 진행 중)
모회사 F에게 자회사 E주식을 양도하고 양도대가로 모회사 주식을 수령하면서 「조세특례제한법」 제38조에 따른‘주식의 포괄적 교환ㆍ이전에 따른 과세특례’규정에 근거하여 과세이연을 신청하였으며, 모회사 F는 취득한 주식의 포괄적 이전차익을 ‘자본잉여금’으로 계상하였다. 모회사의 주주 AㆍBㆍCㆍD는 모두 자회사 E의 주주들이다. 모회사는 자본잉여금과 이익잉여금이 병존하는 상태에서 지본잉여금을 감액하는 배당을 하였다. 이에 대해 처분청은 지주회사 설립이라는 구조조정을 통해 법인 내 유보된 이익익여금이 자본잉여금으로 바뀜으로써 거대한 텍스홀(Tax Hole)이 생겨날 것이고, 기업구조조정을 한 납세자와 구조조정을 하지 않은 납세자는 동일한 세금을 부담하게 된다. 이는 경제적 합리성을 찾을 수 없는 비정상적인 거래형식에 해당하는 것이므로 종합소득세를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 일련의 단계적 행위로서 국세기본법 제14조 제3항이 정한 조세회피행위에 해당한다.
사례로 본 감액 배당과 감액 배당의 유형(재원)
합병에 따른 주식발행초과금의 감액 배당(사례 1)
앞서 “심판례 1”에 따르면 A는 동일 업종이자 자회사인 B를 흡수합병하고, 합병 전 A와 B는 재평가적립금을 OOO원, OOO원을 각각 보유하고 있었으며, 합병하면서 재무제표상 합병법인 A 보유 재평가적립금 OOO원은 그대로 자본잉여금인 재평가적립금으로, 피합병법인 B의 보유 재평가적립금은 주식발행초과금 OOO원으로 전환한 다음 주식발행초과금(자본준비금)을 소득세법 시행령 제26조의3 제6항에 따라 감액 배당하였다. 이 사건에서 합병의 개요가 아래와 같을 경우, 이 사건의 관련 내용을 아래와 같이 재구성해 볼 수 있을 것이다.
합병법인 A : 액면가 2,500원, 발행주식총수 100,000주, 주당 평가액 10,000원
피합병법인 B : 액면가 2,500원, 발행주식총수 100,000주, 주당 평가액 80,000원
《합병법인 A》
재평가적립금 1,000,000,000원이 있다.
《피합병법인 B》
재평가적립금 1,500,000,000원을 보유하고 있으며 피합병법인 B의 주주는 합병법인 A가 지분 100%를 보유하고 있는 모자회사의 관계다.
합병법인 A와 피합병법인 B의 주주현황은 다음과 같다.
합병의 개요를 참고하면 합병비율이 1 : 8이 되므로 이에 따른 합병회계(합병법인)는 아래와 같이 주식발행초과금 6,000,000,000원이 발생하게 된다.
따라서 합병 후 합병법인(합병법인 + 피합병법인)의 재무상태표(회계처리)는 다음과 같게 된다. 즉 합병 후 재평가적립금 1,000,000,000원은 합병법인의 재평가적립금이며 피합병법인의 재평가적립금 1,500,000,000원은 합병법인(존속법인)의 상법 제459조의 자본준비금(주식발행초과금)으로 과목이 변경된다. 재평가적립금과 이익잉여금은 합병법인의 것이다. 이 사례에서는 합병차익이 발생하지 않으므로 감액 배당 시 재평가적립금의 익금산입 문제는 발생하지 않는다.
이와 같은 상태에서 자본준비금(주식발행초과금) 중 일부를 소득세법 시행령 제26조의3 제6항에 따라 감액 배당하였다. 감액 배당 한도는 다음과 같이 계산한다.
자본준비금 감액 배당 한도 3,625,000,000원 = (자본준비금 6,000,000,000원 + 이익준비금 1,000,000,000원) - (자본금 2,250,000,000원 × 1.5)
그런데 합병 후(존속법인) 주식수와 지분율을 보게 되면 자기주식 지분율이 80.0%가 된다. 따라서 감액 배당 3,625,000,000원을 실제 수령하는 지분율은 자기주식을 제외한 지분율에 따라 감액 배당을 받게 된다.
주식의 포괄적 교환ㆍ이전에 따른 주식발행초과금의 감액 배당(사례 2)
앞서 “심판례 2”에 따르면 설립하는 완전모회사 A에게 완전자회사가 되는 B주식을 양도하고 그 양도대가로 완전모회사 주식을 교부받고, 조세특례제한법 제38조에 따른‘주식의 포괄적 이전에 따른 과세특례’규정에 근거하여 과세이연을 신청하였다. 이때 설립하는 완전모회사 A는 취득한 주식의 포괄적 이전차익을 ‘자본잉여금’으로 계상하였으며, 완전모회사는 자본잉여금과 이익잉여금이 병존하는 상태에서 지본잉여금을 소득세법 시행령 제26조의3 제6항에 따라 감액 배당하였다. 심판례의 사례인 주식의 포괄적 이전은 주식의 포괄적 교환과 유사하므로 실무적은 많이 발생하고 있는 주식의 포괄적 교환을 기준으로 분석하기로 한다. 한편 주식의 포괄적 교환은 합병과 유사하므로 이 사례를 위 (사례 1)의 합병의 요건과 같은 것으로 보면, 주식의 포괄적 교환을 아래와 같이 재구성할 수 있을 것이다.
모회사가 되는 회사 A와 자회사가 되는 회사 B의 주주현황은 아래와 같다.
주식의 포괄적 교환의 개요가 (사례 1)의 합병의 개요와 같다고 했으므로 아래와 같은 회계처리와 내용이 된다. 즉 주식의 포괄적 교환 후 모회사(모회사가 되는 회사 + 자회사가 되는 회사)의 재무상태표는 합병과 유사하다. 즉 증가 자본금, 주식발행초과금이 합병과 동일하다.
주식교환 후 재평가적립금 10억원, 이익준비금 10억원, 이익잉여금 7.5원은 모회사가 되는 회사의 것이다.
합병비율과 같은 1 : 8로 주식의 포괄적 교환을 하게 되면, 주식의 포괄적 교환 후(모회사)의 주식수와 지분율은 다음과 같게 된다. (사례 1) 합병의 경우는 합병 후 자기주식의 지분율이 80.0%다. 주식의 포괄적 교환은 아래와 같은 지분율에 따라 감액 배당을 받게 된다.
모회사는 자본잉여금과 이익잉여금이 병존하는 상태에서 자본준비금(주식교환에 따른 주식발행초과금)을 먼저 소득세법 시행령 제26조의3 제6항에 따라 감액 배당하였다. 그런데 자본준비금의 감액은 (사례 1) 합병과 다를 것이 없지만, 합병과 다른 점은 주식의 포괄적 교환차익을 초과하는 감액 배당 상당액은 과세(배당소득)에 포함한다는 점이다. 즉 세법의 자본준비금 감액 배당은 아래와 같이 주식발행초과금 60억원 중 20억원에 상당하는 감액 배당은 과세되는 감액 배당이 된다.
따라서 (사례 1)의 합병에서의 감액 배당 3,625,000,000원 중 20억원(주발초 60억원 - 주식의 포괄적 교환차익 40억원)에 해당하는 비율(33.33%)에 상당하는 감액 배당 1,208,333,333원(3,625,000,000원 × 33.33%)은 과세 되는 감액 배당이 된다.
주식의 포괄적 교환차익 40억원 = 완전모회사가 되는 회사의 자본금 증가의 한도액 60억원 - 완전모회사의 증가한 자본금 20억원
* 완전모회사가 되는 회사의 자본금 증가의 한도액 60억원 = 완전자회사가 되는 회사의 순자산 60억원 - (주식교환 대가 중 금전 등 0원 + 자기주식장부가액의 합계액 ㅇ원)
(사례 2) - 1, 한편 “심판례 2”의 주식의 포괄적 이전에 따른 주식발행초과금(자본준비금)으로 감액 배당의 재원을 마련하게 된 사례는 아래에서 보는 조선혜지와이홀딩스와 지오영의 주식의 포괄적 이전에서도 볼 수 있다. 조선혜지와이홀딩스는 2019년 5월 31일에 설립되었다. 최초 설립시 자본금은 5백만원이며, 설립 이후 유상증자 등으로 인하여 당기말 현재 당사의 자본금은 29,563백만원이다. 당기말 현재 당사의 보통주 주주 현황은 다음과 같다.
조선혜지와이홀딩스는 신설회사로 완전모회사가 되고 완전자회사가 되는 지오영과 주식의 포괄적 이전을 한 것으로 추정된다. 아래의 설립 초기의 재무상태표와 자본변동표, 발행주식총수 2,956,343주 및 액면금액(10,000원)을 참고하면 조선혜지와이홀딩스는 주식의 포괄적 이전에 따른 주식발행초과금 561,705,170,000원은 아래와 같이 계산된다.
(1) 재무상태표
기초(제1기)의 주식발행초과금 561,705,170,00원은 주식의 포괄적 이전에 따른 것이다.
(2) 자본변동표
자본잉여금의 유상증자 561,705,170,000원은 주식의 포괄적 이전에 따른 주식발행초과금이다.
2024년 중 이월결손금 233,101,875,742원이 있음에도 유상감자 269,526,237,663원을 실시하고, 기말의 이월결손금은 246,287,886,364원, 기말 현재 주식의 포괄적 이전에 따른 자본잉여금(주발초) 561,705,170,000원이 있다. 기말 현재 자본잉여금의 이익잉여금으로의 이체는 되지 않았다.
현물출자(공개매수)에 따른 주식발행초과금의 감액 배당(사례 3)
한미사이언스는 다음과 같이 자본잉여금 1천억원을 감액하고 이익잉여금으로 대체하였다. 관례 내용은 아래와 같다.
(1) 주주총회소집 결의(결의 사항) 제3호 의안 : 자본준비금 감액의 건
2024.11.28. 자본준비금 중 주식발행초과금에서 1,000억을 감액하여 이익잉여금으로 대체한다.
(2) 자본변동표상의 주식발행초과금 1천억원을 이익잉여금 대체로 나타난다.
(3) 자본잉여금에서 대체한 1천억원이 미처분이익잉여금으로 나타난다.
(4) 이익잉여금으로 대체한 주식발행초과금 1천억원의 발생 내용
한미약품은 2010.7.1. 한미약품을 분할비율 0.75로 하는 단순인적분할을 하면서 분한할 신설회사를 한미약품, 분할존속회사를 한미사이언스로 했다. 분할 전 주요 주주구성은 아래와 같았다.
인적분할 후 2010.10.8. 한미사이언스는 자본시장법 제133조에 따른 공개매수 방식으로 한미약품의 주주로부터 현물출자 유상증자를 하였다. 현물출자로 최대주주의 지분이 분할 전 19.64에서 50.63%로 증가하였다. 공개매수 참여자 임성기는 보유주식 전부(19.64%)를 현물출자한 것으로 확인되었다.
공개매수와 현물출자로 주식발행초과금 229,905,816천원의 발생은 아래와 같으며, 주식발행초과금 대부분은 최대주주인 임성기(피상속인)의 현물출자임을 알 수 있다.
현물출자에 따른 발행주식수 6,646,030주와 주당 발행가액은 37,150원(액면가 2,500원)이며, 주식발행초과금은 아래와 같이 230,284,939,500원으로 계산되는데, 229,905,816천원과 차이가 나는 이유는 단주에 의한 것으로 추정된다. 이익잉여금으로 대체한 주식발행초과금 1천억원의 재원은 공개매수에 따른 주식발행초과금이다.
(5) 증여와 상속
2012.8.20. 분할과 피상속인(임성기)은 소유주식의 29%를 친인척에게 증여하였다.
2021.3.2. 피상속으로 인한 상속인의 소유주식수 증가로 결국 현재의 친인척의 지분율은 증여와 상속에 의한 지분율이 된다. 감액 배당을 시행한다면 이 지분율에 따른 배당을 받게 된다.
(사례 3) - 1. 이와 유사한 사례로 인적분할과 공개매수에 따른 주식발행초과금을 이익잉여금으로 대체한 기업 중에는 골프존의 인적분할도 한미사이언스와 유사하다. 골프존유원홀딩스(골프존의 인적분할로 인한 지주회사로 전환한 회사)는 2015.6.29. 공개매수 유상증자를 하면서, 유상증자는 골프존 기명식 보통주식을 보유하고 있는 주주 중 청약에 응한 주주로부터 해당 주식을 현물출자 받고 이의 대가로 보통주식을 신주로 발행하여 부여하는 방식이다. 이에 따라 주식발행초과금이 153,417,592,380원 발생, 2024.1.1. 기준으로 보면 기존 주식발행초과금을 포함하면 280,857,023,348원이 된다. 자본변동표의 주석에 따르면 2025년도에 상법 제461조의2(준비금의 감소)에 따라 당사의 자본준비금(주식발행초과금) 1,200억원을 감액하고 이를 이익잉여금으로 전환하여 비과세배당(감액배당) 재원을 확보하고자 한다.
(1) 자본변동표
인적분할과 공개매수 현물출자에 따라 발생한 주식발행초과금의 이익잉여금으로 대체한 금액은 2024년 말 현재 1천 2백억원이다. 현재까지 감액 배당금으로 지급된 것은 없다.
자본잉여금과 이익잉여금의 병존에서 감액 배당(사례 4)
우아한형제들은 자본준비금(주식발행초과금)과 이익잉여금이 병존하는 상태에서 자본준비금을 감액하여 현금 지급하였다. 주식발행초과금(기타불입자본)은 상환우선주의 전환과 주식보상비용에서 발생한 것들이 대부분이다.
(1) 자본변동표
2022년의 기초 이월결손금은 185,653,434,380원, 2022년 기타불입자본(자본잉여금)을 이익잉여금으로 전환한 금액은 533,287,730,945원이며, 2023년의 당기순이익 533,601,963,797원이다.
(2) 이익잉여금처분계산서
자본잉여금의 이익잉여금으로 전환한 금액 533,287,730,945원이며, 2023년 당기순이익이 533,601,963,797원이다. 배당금으로 지급한 금액 412,732,051,200원을 차감한 2023년 말 이익잉여금은 559,599,875,296원으로 확인된다. 2023년 당기순이익이 발생했음에도 자본준비금을 이익잉여금으로 전환한 것이 된다(심판례 2와 유사).
(3) 현금흐름표
2023년 실제 배당금을 지급한 금액은 412,732,051,200원이다. 최대주주는 Woowa DH Asia Pte. Ltd.(99.07%)이다.
감액 배당의 법률적 검토
상법
회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우에 주주총회의 결의에 따라 그 초과한 금액 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다(상법 제461조의2). 여기서 자본준비금은 자본거래에서 발생한 잉여금으로 합병이나 분할 또는 분할합병의 경우 소멸 또는 분할되는 회사의 이익준비금이나 그 밖의 법정준비금(자본준비금, 재평가적립금 등)은 합병ㆍ분할ㆍ분할합병 후 존속되거나 새로 설립되는 회사가 승계할 수 있다(상법 제459조 제2항).
현행 상법 제459조 제2항의 개정 이력을 아래와 같이 살펴볼 수 있다(이하 “김건식 외, 회사법. 585면”을 참조). 1984년 개정 상법은 합병차익 전액을 무조건 자본준비금으로 적립하도록하였다. 그리하여 1984년 개정 상법에 의하면 소멸회사에서는 이익준비금이나 임의준비금으로 적립되어 있던 금액이 자본준비금으로 전환하게 되었다. 그러나 합병을 계기로 자본준비금으로의 전환이 일어나는 것에 대해 비판이 제기됨에 따라 1995년 개정 상법은 소멸회사의 “이익준비금이나 기타 법정적립금은 합병 후 존속하는 회사가 승계할 수 있다”는 규정을 신설하였다(구 상법 제459조 제2항). 현재 법문의 해석상 이익준비금과 재평가적립금을 존속회사가 승계할 수 있음은 물론이다. 그러나 임의준비금은 법정준비금으로 볼 수 없으므로 상법 제459조 제2항에 따른 승계가 불가능하고 일반적인 합병차익과 같이 자본준비금으로 적립할 수밖에 없다. 또한 법문이 ‘승계할 수 있다’라고 하고 있으므로 승계가 강제되는 것이 아니라 회사가 승계 여부를 선택할 수 있다. 이익준비금 일부만 승계하고 나머지는 자본준비금으로 전환하는 부분적 승계도 금지할 이유가 없으므로 허용된다고 볼 수 있다.
세법
2014.2.21. 소득세법 시행령 제26조의3(배당소득의 범위) 제6항을 신설하면서, 상법 제461조의2에 따라 자본준비금을 감액하여 받은 배당(「법인세법」 제18조 제8호 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본준비금을 감액하여 받은 배당은 제외)은 법 제17조 제1항에 따른 배당소득에 포함하지 아니한다. 개정 취지는 자본준비금을 재원으로 배당을 받는 것은 주주가 납입한 출자금을 반환하는 것과 동일하므로 배당소득에 포함하지 않는다. 한편 현행 법인세법 제18조(평가이익 등의 익금불산입) 제8항은 상법 제461조의2에 따라 자본준비금을 감액하여 받는 배당금액(내국법인이 보유한 주식의 장부가액을 한도로 한다)은 익금불산입한다. 법인세법은 2014.2.21. 시행에서부터 현재까지 3차례 개정을 하였다. 개정 취지를 보면 2014.2.15. 시행 당시에는 「상법」에서 자본준비금 배당이 허용됨에 따라 관련 제도를 보완하며 법정준비금(이익준비금+자본준비금)을 배당에 사용 가능하도록 허용함에 따라 자본준비금의 배당에 대하여 과세하지 않는다. 다만, 의제배당으로 과세되는 자본준비금의 배당은 제외한다(1차 개정). 2023.1.1. 시행에는 자본거래 시 과세제도 합리화를 위해 익금불산입 되는 감액 배당 범위 조정하면서 내국법인이 보유한 주식의 장부가액을 한도로 인정하였다. 여기서 장부가액이란 자본준비금의 감액에 대응하는 주식의 취득가액(예를 들면, 주식발행초과금에 따른 주식 취득가액 등)을 말한다. 2024.1.1. 시행에는 과세형평성 제고를 위한 익금불산입 항목 조정을 위해 합병차익 중 익금산입 항목에 3% 재평가적립금. 상환주식의 주식발행액면초과액을 추가하였다. 결론적으로 상법 제461조의2에 따라 자본준비금을 감액하여 받은 배당은 소득세법에서는 배당소득에 포함하지 아니하고, 법인세법은 익금에 해당하지 아니하는 감액 배당은 장부가액을 한도로 한도액을 정하고 합병차익 중 재평가적립금의 감액 배당은 과세가 되는 배당(익금불산입 항목에서 제외)으로 개정되었다.
결론
소득세법과 법인세법의 감액 배당의 배당소득 제외 논란은 상법의 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우에 그 초과한 금액 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다는 데서 비롯되었다. 세법에서 보는 감액 배당의 논란은 특히 합병 또는 주식의 포괄적 교환 등에 따른 피합병법인 또는 자회사가되는 회사에 계상된 준비금과 적립금에 관한 것이 논란이 된다. 합병의 주식발행초과금(또는 합병차익) 또는 주식의 포괄적 교환.이전의 주식발행초과금(또는 주식의 포괄적 교환.이전차익)의 발생 구조와 성격으로 보면, 피합병법인 또는 완전자회사가 되는 회사의 주식발행초과금(합병, 주식의 포괄적 교환.이전, 증자 등), 재평가적립금, 이익준비금, 이익잉여금(임의적립금 등)이 혼합되어 있다. 앞서 상법의 개정 내력에서 보듯이 이익준비금이나 기타 법정적립금의 합병 후 존속하는 회사의 승계 여부가 논란이 되어 왔었다. 현행 “이익준비금이나 기타 법정적립금은 합병 후 존속하는 회사가 승계할 수 있다”는 해석에도 승계가 강제되는 것이 아니라 회사가 승계 여부를 선택할 수 있다는 점이다.
(1) 자본준비금의 발생 구조와 성격의 문제
상법에서 준비금의 승계 여부는 논란의 대상이었다. 상법에서 “이익준비금이나 기타 법정적립금은 합병 후 존속하는 회사가 승계할 수 있다”는 규정은 회사의 선택에 달려 있고 임의준비금이나 이익잉여금이 승계는 가능하지 않다는 점이다. 준비금 승계의 선택도 문제지만 기타잉여금(임의준비금 + 이익잉여금 등)은 승계가 불가능하므로 존속법인의 자본준비금(주식발행초과금 또는 합병차익)으로 될 수밖에 없다. 자본충실의 원칙에 따라 기본적으로 자본준비금은 결손금 보전과 자본금 전입 외는 사용할 수 없다. 그런데 피합병법인의 기타잉여금 등은 배당이 가능한 재원인데 합병으로 인해 승계가 되고, 자본준비금으로 전환됨으로써 배당 가능 재원인데도 배당을 할 수 없게 된다. 이와 같은 지적에 따라 상법의 “이익준비금이나 기타 법정적립금의 승계” 문제를 해결하기 위해서 자본준비금의 감액 규정(상법 제461조의2)을 신설하게 되었다(김건식 외, 회사법. 586면” 내용 정리).
이런 점에서 세법의 자본준비금 감액 배당에 대한 과세 제외 규정은 충분한 검토 없이 시행되었다고 볼 수 있다. 그 이유는 특히 합병의 경우 발생하는 자본준비금(주식발행초과금)은 피합병법인의 잉여금(법정준비금 + 임의준비금 + 이익잉여금)이 전환되어 발생하게 되는데(그 금액이 완전히 일치하지는 않을 수 있다), 이때 발생하게 되는 자본준비금 중에는 법정준비금뿐만 아니라 임의준비금과 이익잉여금을 포함하게 된다. 이때 자본준비금 중에는 배당가능이익을 포함하게 된다. 즉 주식발행초과금의 자본준비금의 감액은 주주가 납입한 출자금을 반환받는 것이고, 이익잉여금 등의 자본준비금의 감액은 주주가 납입한 출자금이 없이 이때의 감액 배당은 무상으로 재산을 취득한 것이 된다. 이에 따라 자본준비금의 감액 배당의 문제를 법인세법에서는 일부 보완하고 있으나(법인세법 제18조 제8호 가목. 장부가액 한도) 소득세법에는 이러한 규정이 없다. 또한 법인세법의 장부가액 한도는 주식발행초과금의 자본준비금 감액에는 적절하나 재평가적립금(합병차익을 한도)의 감액(재평가적립금은 취득가액이 없으므로)에는 대응할 수 없다.
(2) 자본준비금의 감액과 불입자본(금액) 불일치 문제
자본준비금 감액의 배당소득 제외는 개정 취지에 말하듯이 자본준비금을 재원으로 배당을 받는 것은 주주가 납입한 출자금을 반환하는 것과 동일하기 때문이다. 즉 합병, 주식의 포괄적 교환, 증자 등에서 발생하는 자본준비금(주식발행초과금)은 피합병법인의 주주, 완전자회사가 되는 회사의 주주, 증자에 참여한 주주의 불입금액에서 발생한다. 그러므로 이 경우의 자본준비금 감액 배당은 자신이 불입한 자본(금액)을 회수한 것이 되고, 그 회수 금액도 자신이 불입한 금액을 초과할 수 없게 되므로 이에 따른 이득(차익)이 발생하지 않게 된다. 그러나 현행의 자본준비금 감액 배당은 자신이 불입한 자본(금액)이 없음에도 자본을 불입한 주주나 불입하지 않은 주주나 동일하게 자본준비금의 감액 배당을 과세에서 제외하고 있다. 예를 들면, 합병에 따른 주식발행초과금은 피합병법인의 주주가 불입한 금액이다. 그런데 합병 후 존속법인(합병법인)이 자본준비금을 재원으로 감액 배당하는 경우 피합병법인의 주주뿐만 아니라 합병법인의 주주도 감액 배당을 받게 됨으로써, 배당소득에서 제외하게 된다. 결국 현행 자본준비금의 감액 배당 과세 제외는 주주가 납입한 출자금을 반환하는 것과 동일하므로 과세에서 제외한다는 개정 취지와는 다르게 운영되고 있다.
(3) 감액 배당과 자본전입의 문제
자본준비금의 자본전입은 의제배당에서 제외하지만, 자본전입 후 자본의 감소 등으로 인하여 주주가 취득하는 금전과 그 밖의 재산가액의 합계액이 해당 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액은 의제배당에 해당한다(소득세법 제17조 제2항 제1호, 법인세법 제16조 제1항 제1호). 자본준비금의 감액 배당은 과세가 제외되지만, 자본준비금을 자본전입하고 감자하는 경우 감자금액이 당해 주식을 취득한 금액을 초과하는 경우 그 차액은 의제배당으로 본다. 자본준비금의 감액 배당은 당해 주식의 취득 금액과 관계없이 일률적으로 모든 주주가 동일하게 배당소득에서 제외가 되지만, 감자 등인 경우 당해 주식의 취득 금액에 따라 배당이 되기도 하고 아니 되기도 한다. 즉 모든 주주에 대해 일률적으로 자본준비금의 감액 배당 과세 제외는 “주주가 납입한 출자금을 반환하는 것과 동일하므로 과세 제외한다”라는 취지와는 맞지 않는 것이 된다. 결국 감액 배당과 의제배당의 과세 형평성 문제가 따르게 된다.
(4) 재평가적립금이 없는 합병차익(주식교환ㆍ이전차익 포함)의 감액 배당 문제
합병차익과 주식발행초과금은 상법의 자본준비금이다. 따라서 합병차익은 자본준비금으로 감액 배당을 할 수 있다. 법인세법의 합병차익 감액 배당은 원칙적으로 과세 제외 대상 자본준비금이다. 그런데 합병차익과 주식발행초과금은 그 발생 원천과 성격이 다르다. 합병에서 자본준비금(주식발행초과금)은 발생 구조와 그 성격을 두고 피합병법인 보유한 법정준비금 또는 임의준비금과 이익잉여금 인지의 여부는 논란이 될 수 있다. 즉 이때 발생하는 주식발행초과금은 피합병법인의 주식가치에 따라 발생하는 것인데, 그 주식가치는 복합적인 상황에 따라 그 가치가 결정되기 때문에 그 구조는 복합적이다. 특히 상장주식의 경우는 더욱 그러하다. 그러므로 합병에서 발생하는 주식발행초과금은 피합병법인이 보유한 법정준비금 또는 임의준비금과 이익잉여금이 포함되었느냐 아니면 얼마나 포함되었느냐를 구분하는 것은 가능하지 않다. 그러나 합병차익은 다르다. 현행 합병차익은 피합병법인의 기업가치평가(주당 평가액)에 따라 합병차익이 발생하기도 하고 발생하지 않기도 한다. 기업가치라는 것은, 기업의 수익의 가치와 자산의 가치가 반영된 것인데 기업의 가치평가에 따라 발생하는 합병차익은 종국에는 피합병법인의 주주 몫이 되어야 하지만 주주가 직접적으로 실질적으로 합병차익 발생에 기여한 것은 없다. 합병차익의 감액 배당은 사실상의 이익배당과 다르지 않다. 또한 합병차익은 자본준비금(주식발행초과금)에 대한 피합병법인의 이익잉여금 승계 문제와는 구별할 수 있다. 그런데도 합병차익의 감액 배당을 과세 제외하고 있다.
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