자본거래 판례분석 제 1부 : 현물출자와 상속증여세법 제45조의5(특정법인의 이익) 적용에 대하여 (홍성대 세무사)

- 서울고법 2024누71697, 2025.11.27. 판결

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이 사건은 제1부와 제2부로 진행되는데, 제1부는 이 사건의 진행 상황 및 유사 사례를 검토하면서 이 사건과 관계되는 세법의 “시가” 문제를 다루고 있다. 제2부에서는 이 사건의 핵심이라고 할 수 있는 “특정법인의 이익” 계산방법과 그 문제점을 분석하고 2025.3.14. 개정된 “자본거래를 통하여 이익을 분여 받는 이익”에 대해 알아본다.

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​ 〈싣는 순서〉 (제1부) Ⅰ. 논점의 시작 Ⅱ. 사건의 개요 1. 사건의 경위 2. 처분청의 주장 3. 원고의 주장 4. 판결의 내용 Ⅲ. 이 사건 현물출자 관련 1. 현물출자 한 회사의 주식 등 관련 2. 현물출자 받은 회사의 주식 등 관련 Ⅳ. 현물출자한 주식의 시가 1. 소득세법과 법인세법의 시가 2. 상증세법의 시가 3. 상법의 시가 4. 자본시장법의 평가액 5. 원고의 시가 6. 처분청의 시가 Ⅴ. 이 사건의 시가와 관련된 규정의 시가 1. 이 사건의 시가 2. 이 사건과 관련된 규정의 시가 3. 결론 Ⅵ. 사례로 본 주식의 현물출자 1. 사례로 본 주식의 현물출자 2. 현물출자 가격 3. 현물출자한 주식의 시가 4. 현물출자와 증권거래세 (제2부)에서 계속

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《요약》

구 상증세법 시행령 제34조의4 제6항 제2호 “시가보다 낮은 가액으로 현물출자하는 것”과 “시가보다 낮은 가액으로 양도하는 것”은 다르다. 주식의 양도이면 법인과 현물출자자 간의 거래이고, 현물출자이면 증자법인의 주주와 현물출자자 간의 거래다. 주식의 양도에 따라 발생하는 이익은 법인이 얻은 이익이 되고, 반면 현물출자에 따라 발생하는 이익은 증자법인의 주주 또는 현물출자의 이익이 된다. 이때 양도 이익은 법인이 귀속자가 되고, 현물출자에 따른 이익은 증자법인의 주주 또는 현물출자가 귀속자가 된다. 이와 같은 현물출자와 양도의 차이가 있음에도, 이 사건의 처분청과 법원은 현물출자를 양도로 보고 특정법인의 이익을 계산하였다. 필자는 “상속증여세법 제42조의2(주식의 포괄적 교환)와 세법적용에 대해/대법원 2019두19, 2022.12.29. 판결을 중심으로”에서 처분청과 법원의 이익 계산방법이 어처구니없다고 했다. 이 사건의 이익 계산방법도 마찬가지다.

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2025.3.14. 상증세법 제45조의5 “자본거래를 통하여 이익을 분여 받는 이익”인 상증세법 제38조(합병), 제39조(증자), 제39조의2(감자), 제39조의3(현물출자), 제40조(전환사채 등), 제42조의2(주식의 포괄적 교환)의 이익이 특정법인의 이익에 추가됨에 따라 이 사건과 같은 현물출자의 오해(이익의 계산방법)는 더 이상 반복되지 않을 것이다. 또 다른 측면에서 이 사건에 관심이 가는 이유는 현물출자 가격 강제 조항인 상법 422조 및 상법 시행령 제14조에 따라 산정한 가격을 부인하고, 상증세법 제60조에 따라 평가해야 한다는 점이다. 필자는 공개매수가 일반공모증자 방법이 아니라면 상증세법 제39조의3에 해당할 수 있고, 이 경우 현물출자의 시가는 자본시장법의 평가가 아닌 상속증여세법 제60조와 제63조에 따라 평가한 가액이 되어야 한다고 주장했었다(2013년. 회사분할과 공개매수에 따른 세법적용). 최종적으로 대법원이 현재 진행 중인 사건을 그대로 확정한다면, 지주회사 전환 또는 지배권 강화를 위한 현물출자 등이 상법 422조 및 상법 시행령 제14조에 따라 현물출자 가격을 산정한 것으로 파악되는데, 상법에 따라 산정된 현물출자 가격은 모두 상증세법 제39조의3의 “현물출자에 따른 이익 증여”의 대상이 될 수 있다. 특히 이 사건에서 문제 된 상법의 ‘시가’를 회사들이 의문 없이 받아들이고 과세당국에서도 대응하지 않았다는 점은 이해하기가 쉽지 않을 것이다.

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논점의 시작

현물출자는 상증세법 제39조의3(현물출자에 따른 이익)에 해당한다. 구 상증세법 제45조의5 제2항 제4호 및 같은 법 시행령 제34조의4 제6항 제2호는 “시가보다 낮은 가액으로 현물출자하는 것”에 따른 이익을 특정법인의 이익라고 규정하고 있다. 현물출자는 자산의 양도 거래이면서 자본을 증가시키는 거래이므로 양도와 유상증자가 동시에 발생한다. 현물출자한 거래를 자산의 양도로 보고 양도 이익을 특정법인의 이익으로 보아 증여세를 부과한 사건이 현재 진행 중에 있다(서울고법 2024누71697, 2025.11.27. 이하 “이 사건”). 이 사건에서 중요한 현물출자 가격에 대한 판결이 대법원에서 확정된다면 그 파장을 예측하기 어려울 것이다.

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(1) 원고는 이 사건 현물출자는 지주회사 전환을 위해 상장주식을 현물출자하면서 현물출자 가격을 상법 422조 및 상법 시행령 제14조에 따라 산정하였으나, 법원은 구 상증세법 제60조 제1항의 ‘시가’를 기준으로 현저히 낮은 대가로 현물출자하였는지 여부를 판단하여야 한다고 하였다(서울행법 2023구합64973, 2024.11.8.).

(2) 공시자료에 따르면 공개매수 방식의 지주회사 전환 또는 지배권 강화를 위한 현물출자 등 대부분이 상법 422조 및 상법 시행령 제14조에 따라 현물출자가격을 산정하고 있다. 2심의 판결이 최종 확정된다면 상법에 따라 산정된 현물출자가격은 모두 상증세법 제39조의3의 “현물출자에 따른 이익 증여”의 대상이 된다.

(3) 필자는 공개매수가 일반공모증자 방법이 아니라면 상증세법 제39조의3에 해당할 수 있고, 이 경우 현물출자의 시가는 자본시장법의 평가가 아닌 상속증여세법 제60조와 제63조에 따라 평가한 가액이 되어야 한다고 주장했다(2013, 회사분할과 공개매수에 따른 세법적용).

(4) 이 사건이 흥미 있는 또 하나는 이 사건의 적용 조항인 구 상증세법 시행령 제34조의4 제6항 제2호 “시가보다 낮은 가액으로 현물출자하는 것”에 따른 이익을 계산하면서 피고와 법원은 특정법인에 현물출자한 주식을 특정법인에 양도한 것으로 보고 있다는 점이다. 현물출자는 자산의 양도이면서 유상증자에 해당하므로 자산의 양도이면 법인과 현물출자자 간의 거래이고, 현물출자이면 증자법인의 주주와 현물출자자 간의 거래이다. 이때 발생하는 “자산의 양도 이익”과 “현물출자에 따른 이익”은 그 이익의 성격과 귀속자가 다르다.

(5) 필자는 “상속증여세법 제42조의2(주식의 포괄적 교환)와 세법적용에 대해/대법원 2019두19, 2022.12.29. 판결을 중심으로”를 검토하면서 처분청과 법원의 계산방법을 보고 어처구니없다고 했는데, 이 사건도 처분청의 어처구니없는 계산방법을 법원이 그대로 받아들인 점에서 볼 때 다르지 않다. 이와 같은 사건이 반복되는 이유는 자본거래에 따른 ‘이익의 개념’이 정리되지 않아서 발생하는 사건이라고 볼 수박에 없다.

(6) 이 사건 구 상증세법 시행령의 “시가보다 낮은 가액으로 현물출자하는 것”은 “시가보다 낮은 가액으로 양도”가 아닌 ‘현물출자’임을 명확히 하고 있다. 현물출자는 자본거래에 따른 이익이 발생하는 거래인데, 처분청과 법원이 이 사건을 양도로 본 것은 현물출자가 자본의 증감에 따른 이익이 됨을 예측하지 못한 것으로 볼 수 있겠다. 이와 같은 연장선에서 개별 주주의 얻은 이익을 배분할 때 현물출자를 받은 후의 보유하는 주식보유비율이 아니라 현물출자를 받기 전의 보유하는 주식보율비율로 배분해야 한다. 즉 증자법인의 주주들이 얻은 이익이란 현물출자를 받을 당시의 지분율에 따라 이익을 얻은 것이지, 현물출자한 후의 지분율에 따라 이익을 얻은 것이 아니기 때문이다.

(7) 이 사건을 분석해 봄으로써 자본거래에 따른 이익의 개념과 속성이 자산의 ‘양도 이익’과 다른 점을 확인하게 될 것이며, 현물출자에 따른 소득세법, 법인세법, 상증세법, 상법, 자본시장법 등의 평가 방법을 전반적으로 검토할 수 있는 계기와 세법의 시가 평가를 확고히 하는 데 도움이 될 것이다.

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사건의 개요

사건의 경위

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주식회사 송암사는 구 상속증여세법(2016.12.20. 법률 제14388호로 개정되기 전의 것) 제45조의5 제1항 제1호에 규정된 결손금이 있는 법인이고, 신풍제약은 유가증권시장 상장법인으로, 오0자(［장0준(이하 “원고”)의 모친］, 김0영(원고의 장인), 이0숙(원고의 장모), 김0선(원고의 배우자), 민0관(원고의 누나의 시아버지) 및 원고는 신풍제약이 발행한 보통주식 합계 14,884,956주를 소유하던 중, 송암사를 지주회사로 전환하기 위하여 2016.4.6. 다음 표《표 1》 기재와 같이 이 사건 주식을 송암사에 1주당 4,932원(상법 제422조 제2항, 상법 시행령 제14조 제2항 제1호에 따라 산정)에 현물출자하고 송암사로부터 발행주식을 1주당 5,000원에 배정받았다.

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피고는 주식의 1주당 시가가 5,995원[= 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목에 따라 산정한 4,996원(현물출자일 이전 2개월부터 증자일 전날인 2016.4.25.까지의 거래소 최종 시세가액의 평균액) + 구 상증세법 제63조 제3항에 따라 할증평가한 999원(= 4,996원 × 20/100)] 임에도 원고 및 원고와 특수관계에 있는 특수관계인 등이 이 사건 주식을 시가보다 현저히 낮은 대가(1주당 4,932원)로 송암사에 현물출자함으로써 송암사가 15,822,726,220원[= 89,235,311,220원(현물출자받은 14,884,956주 × 5,995원) - 배정한 B 발행주식 가액 합계 73,412,585,000원]의 이익을 얻었고, 이에 따라 원고가 다음 [표 2] 기재와 같이 원고의 친족 등과 민0관으로부터 630,688,038원을 증여받았다고 보았다.

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처분청의 주장

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구 상증세법 제45조의5에 따른 특정법인의 주주 등과 같은 법 시행령 제34조의4 제2항에 따른 특수관계 있는 자가 특정법인에 상장주식을 현물출자한 경우로서 ‘시가보다 낮은 가액으로 현물출자하는 것’은 상증세법 제45조의5 제2항 제4호 및 같은 법 시행령 제34조의4 제6항 제2호에 따라 특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제 적용 대상 거래에 해당하고, 이 경우 「상법」 등 다른 법령에 따라 거래가액을 산정한 경우에도 현물출자로 받은 대가가 시가보다 낮은 경우에는 증여의제 규정이 적용된다. 또한 상증세법 제63조 제3항 및 같은 법 시행령 제53조 제7항 제3호에서 “현물출자에 따른 이익의 계산 시에는 할증평가를 배제한다”는 의미는 “현물출자 법인의 주식가액을 산정할 시 할증평가를 하지 않는다”는 것이고, 현물출자한 자산이 주식인 경우 해당 주식은 최대주주 할증평가 규정이 적용된다.

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원고의 주장

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이 사건 현물출자는 지주회사로 전환하기 위한 것이므로, ‘통상적인 거래 관행’은 대한민국 내에서 발생하는 다른 지주회사 전환 사례 및 관련 법령을 의미한다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 현물출자를 전후하여 이루어진 다른 회사들의 지주회사 전환 과정에서 현물출자 가액이 모두 상법 422조, 상법 시행령 제14조에 따라 산정되었으므로, 위 각 규정에 따라 산정한 가액에 따라 현물출자를 한 것이 통상적인 거래관행에 비추어 현저히 낮은 대가로 주식을 양도한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 민0관은 원고의 특수관계인이 아니므로 민0관이 소유한 신풍제약 발행주식의 시가를 산정함에 있어 구 상증세법 제63조 제3항(할증평가)이 적용된다고 볼 수 없다.

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판결의 내용(서울행법 2023구합64973, 2024.11.8.)

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이 사건 주식 현물출자의 시가에서 구 상증세법 제45조의5에 규정된 ‘통상적인 거래 관행’이 상법 제422조, 상법 시행령 제14조에 따라 산정한 가액과 구 상증세법 제60조 제1항의 ‘시가’ 중 무엇을 의미하는지 여부에 대해, 구 상증세법 제45조의5에 규정된 ‘통상적인 거래 관행’은 상법 제422조, 상법 시행령 제14조에 따라 산정한 가액이 아니라, 구 상증세법 제60조 제1항의 ‘시가’를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 구 상증세법 제45조의5의 ‘통상적인 거래 관행’이 구 상증세법 제60조 제1항의 ‘시가’를 의미한다고 보아 신풍제약 발행주식의 ‘시가’를 기준으로 하여 현저히 낮은 대가로 현물출자하였는지 여부를 판단한 것은 적법하다. 한편, 이 사건 주식의 1주당 시가를 구 상증세법 제63조 제3항에 따라 할증평가한 5,995원으로 산정한 것이 적법한지 여부에 대해, 원고의 특수관계인이 아닌 민0관이 소유한 주식은 할증평가대상이 되지 않는다고 하면서, 원고의 증여재산가액을 산정하면 다음 표에서 보듯 -933,324,360원이므로 원고가 구 상증세법 제45조의5에 따라 특수관계인 및 민0관으로부터 증여받은 것으로 의제되는 이익이 있다고 볼 수 없다.

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이 사건 현물출자 관련

공시자료에서 확인한 이 사건과 관련된 현물출자한 신풍제약의 주식과 현물출자를 받은 회사인 송암사의 내용은 다음과 같았다.

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현물출자한 회사(신풍제약)의 주식 등 관련

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(1) 최대주주 변동내역

(2) 재무상태표(원)

(3) 현물출자 한 주식 세부변동내역

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현물출자 받은 회사(송암사)의 주식 등 관련

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지주회사인 송암사는 2015년 12월 24일에 부동산 임대업 등을 목적으로 설립되었으며, 2016년 4월 6일에 종속기업(신풍제약주식회사)에 대한 지배 및 업무지원을 목적으로 하는 지주회사로 전환하였다. 설립당시 자본금은 8,544백만원이었으며 2016년 4월 6일 유상증자를 실시하여 2016.12.31. 현재 납입자본금은 82,457백만원이다.

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(1) 주주명부

(2) 자본금과 주식발행초과금(주, 천원)

(3) 재무제표

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현물출자한 주식의 시가

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현물로 출자하는 주식은 양도 거래이면서 자본을 증가시키는 거래이므로 주식의 양도와 유상증자가 동시에 발생한다. 이 사건 관련 구 상속증여세법 제45조의5 제2항 제4호에서 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 거래와 유사한 거래로서 대통령령으로 정하는 것으로 규정하고, 같은 법 시행령 제34조의4 제6항 제2호에서 ‘시가보다 낮은 가액으로 해당 법인에 현물출자하는 것’으로 정하고이다. 여기서 말하는 ‘시가’란 무엇인가. 원고는 현물출자한 주식의 양도소득에 대해서는 상증세법령이 정하는 평가가액(현물출자일 이전 2개월부터 증자일 전날까지의 거래소 최종 시세가액의 평균액)을 양도가액으로 하여 양소득세를 신고하고, 현물출자한 주식의 시가는 상법 시행령 제14조(현물출자 검사의 면제) 2항에 따라 산정하였다. 현물출자한 주식의 시가와 관련하여 다음과 같이 검토해 볼 수 있을 것이다.

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양도란 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다(소득법 제88조 제1호). 따라서 이 사건 주식의 현물출자는 조특법 제38조의2(지주회사 설립) 제1항, 상속증여세법 제35조(고저가양도) 제1항 및 제39조의3(현물출자 이익), 소득세법 시행령 제98조(부당행위계산부인) 제2항 제1호에 해당한다. 즉 이 사건은 주식의 현물출자에 따라 지주회사로 전환하는 경우 현물출자로 인하여 취득한 주식의 가액 중 그 현물출자로 인하여 발생한 양도차익에 상당하는 금액에 대하여는 양도소득세의 과세 대상이 되며(조특법 제38조의2 제1항), 특수관계인 간에 재산을 시가보다 낮은 가액으로 양수하거나 시가보다 높은 가액으로 양도한 경우로서 그 대가와 시가의 차액에 대해 증여재산가액이 된다(상증법 제35조 제1항). 또한 주식을 시가보다 낮은 가액으로 인수함으로써 현물출자자가 얻은 이익과 주식을 시가보다 높은 가액으로 인수함으로써 주주가 얻은 이익은 증여재산가액이 되고(상증법 제39조의3), 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호의 부당행위계산이 된다. 결국 현물출자한 주식의 시가에 대한, 해당 조항을 검토해 볼 필요가 있다.

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소득세법과 법인세법의 시가

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2021.2.17. 개정되기 전의 소득세법의 시가는 「상속증여세법」 제60조부터 제66조까지와 같은 법 시행령 제49조 등 및 조특법 제101조(중소기업 주주의 주식을 2020년 12월 31일 이전의 거래에 대해서는 할증평가를 하지 아니한다)의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의하고(구 소득법 시행령 제167조 제5항. 양도소득의 부당행위계산), 개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 법인세법 시행령 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 법인세법 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조 제1항(부당행위계산 부인)의 규정을 적용하지 아니한다(구 소득세법 시행령 제167조 제6항). 이 사건은 개인과 법인 간의 거래이므로 법인세법의 시가를 따라야 한다. 한편, 법인세법 시행령 제89조는 제1항에서 부당행위계산 부인에 적용되는 시가와 관련하여 "법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따르고, 제2항에서는 시가가 불분명한 경우 감정가액(주식은 제외)에 의하되(제1호), 그 감정가액이 없는 때에는 상속증여세법 제38조, 제39조, 제39조의2, 제39조의3, 제61조부터 제66조의 규정을 준용하여 평가한 가액을 시가로 보도록 정하고 있다(제2호). 이 사건은 상장주식이므로 시가가 불분명한 상속증여세법의 평가액이 아니라 거래소 ‘최종시세가액’이 시가가 된다.

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2021.2.17. 신설된 양도소득의 시가가 개정 전과 다른 점은, 주권상장법인이 발행한 주식의 시가는 「법인세법 시행령」 제89조 제1항에 따른 시가로 한다는 점이다(소득세법 시행령 제167조 제7항). 법인세법 시행령」 제89조 제1항에 따르며 상장주식을 증권시장 외에서 거래하는 방법과 대량매매 등 기획재정부령으로 정하는 방법으로 거래한 경우는 거래소 최종시세가액으로 한다. 이 사건의 상장주식의 현물출자는 증권시장 외에서 거래한 경우이므로 이때의 양도 시가는 거래일(현물출자일)의 거래소 최종시세가액이 된다. 2021.2.17. 신설 전의 상장주식은 장내 및 장외거래 모두 거래일의 한국거래소 최종시세가액이 시가가 되었으나 2021.2.17. 신설 후에는 장외거래만 한해 거래소 최종시세가액이 시가가 된다. 이 사건은 거래일 2016.4.16. 최종시세가액은 5,620원으로 확인되었다. 한편, 2021.2.17. 신설 후는 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 사실상 경영권의 이전이 수반되는 경우(상증세법 제63조 제3항에 따른 최대주주가 변경되는 경우 또는 최대주주 간의 거래에서 주식의 보유비율이 100분의 1 이상 변동되는 경우)에는 그 가액의 100분의 20을 가산한다. 이 사건이 2021.2.17. 신설 후의 거래라면 최대주주의 주식 현물출자는 최종시세가액 5,620원에 20% 할증한 가액인 5,995원이 소득세법과 법인세법의 시가가 된다. 2021.2.17. 신설 후의 할증평가는 소득세법 및 법인세법의 시가가 상속증여세법의 시가와 같다. 그러나 소득세법과 법인세법의 시가(최종시세가액 + 20% 할증 가액)는 상속증여세법의 시가(상증법의 평가액 + 20% 할증 가액)와는 다르다.

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상속증여세법의 시가

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상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(평가기준일) 현재의 시가에 따른다(상증세법 제60조 제1항). 이 경우 상장주식은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액의 평균액, 이때 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다(상증법 제63조 제1항 제1호 가목).

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그런데 이 사건에 해당하는 상증세법 시행령 제34조의4 제6항 제2호의 ‘시가보다 낮은 가액으로 해당 법인에 현물출자하는 것’은 앞에서 본 상증세법 제35조(고저가 양도의 이익증여) 및 제39조의3(현물출자의 이익증여)에도 해당한다. 여기서 상증세법 제35조 제3항은 재산을 양수하거나 양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법」 제52조 제2항에 따른 시가에 해당하여 그 거래에 대하여 같은 법 제52조 제1항 및 「소득세법」 제101조 제1항 이 적용되지 아니하는 경우에는 제1항 및 제2항을 적용하지 아니한다. 즉 법인세법 및 소득세법의 시가에 해당하는 경우는 고저가 양도에 따른 증여세를 과세하지 않는다. 이때의 시가는 상속증여세법의 시가가 아닌 법인세법 및 소득세법의 시가가 적용된다. 따라서 이 사건 거래일인 2016.4.6. 최종시세가액이 5,620원이므로 이 금액으로 거래했다면 상속증여세법 제35조에는 해당하지 않는다. 그러나 상속증여세법 제39조의3의 현물출자에 따른 이익증여에는 해당한다. 이때의 시가는 상속증여세법의 평가액에다 20% 할증 평가한 가액이기 때문이다.

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상법의 시가

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상법 제422조(현물출자의 검사) 제2항 제2호는 현물출자의 목적인 재산이 ‘거래소의 시세 있는 유가증권’인 경우 제416조 본문에 따라 결정된 가격이 ‘대통령령으로 정한 방법으로 산정된 시세’를 초과하지 아니하는 경우는 감사인의 선임을 법원에 청구하지 않는다. 이때 ‘대통령령으로 정한 방법으로 산정된 시세’란 이사회 또는 주주총회의 결의가 있은 날(결의일)부터 소급하여 1개월간의 거래소에서의 평균 종가, 결의일부터 소급하여 1주일간의 거래소에서의 평균 종가 및 결의일 직전 거래일의 거래소에서의 종가를 산술평균하여 산정한 금액과 결의일 직전 거래일의 거래소에서의 종가 중 낮은 금액을 말한다(상법 시행령 제14조 제2항). 이 사건 상법 시행령의 시가는 4,932원이다.

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자본시장법의 평가액

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자본시장법 시행령 제176조의6(영업양수ㆍ양도 등의 요건ㆍ방법 등)은 중요한 영업 또는 자산의 양수ㆍ양도를 하려는 경우에는 각각 영업 또는 자산의 양수ㆍ양도 가액의 적정성에 대하여 외부평가기관의 평가를 받아야 하며, 자본시장법 시행령 제176조의7 제3항은 법 제165조의5 제3항 단서에 따라 증권시장에서 거래가 형성된 주식은, 이사회 결의일 전일부터 과거 2개월간 및 1개월간과 1주일간 공표된 매일의 증권시장에서 거래된 최종시세가격을 실물거래에 의한 거래량을 가중치로 하여 가중산술평균한 가격으로 한다. 한편, “증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정” 제5-18조(유상증자의 발행가액결정)에 의거하여 이사회결의일 전일을 기산일로 하여 과거 1개월간, 1주일간 및 최근일 가중산술평균주가를 산술평균한 가격과 최근일 가중산술평균주가 중 낮은 가격으로 한다.

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원고의 시가

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원고는 주식 현물출자 거래는 「상법」상 절차에 따른 거래이고, 대한민국의 모든 회사는 상법의 강행법규를 준수하여야 하며, 관련 상법을 준수하여 현물출자한 것이므로, 주식 현물출자 거래는 통상적인 거래 관행에 따르고 있다 할 것이라면서, 대한민국의 강행법규인 상법을 준수하여 현물출자를 이행할 수밖에 없고, 가격 평가방법은 상법에 적시된 방법이며, 해당 평가 방법은 대한민국에 상장된 모든 회사가 준수해야 하는 절차이고, 아울러 자본시장법에서 규정하고 있는 방법과도 유사하다고 주장한다.

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처분청의 시가

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현물출자일 이전 2개월부터 증자일(현물출자일) 전날까지의 거래소 최종 시세가액의 평균액으로 평가하였다. 이때 최대주주에 대해서는 위에서 평가한 가액의 20%를 가산하였다(상증법 제63조 제1항 제1호).

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이 사건의 시가와 관련된 규정의 시가

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이 사건 주식의 현물출자는 주식양도에 관한 시가인 조특법 제38조의2 제1항, 상속증여세법 제35조, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호와 주식 현물출자(증자)에 관한 시가인 상속증여세법 제39조의3이 혼합된 거래이므로 주식의 양도와 현물출자에 관한 관련 규정의 시가를 함께 검토해야 한다.

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이 사건의 시가

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(1) 주식양도의 시가

조특법 제38조의2 제1항의 양도차익이란 법인 주주의 경우 현물출자로 취득한 지주회사의 주식가액(법인세법 제52조 제2항에 따른 시가 평가액)에서 그 현물출자를 한 날 전일의 해당 보유주식의 장부가액을 뺀 금액을 말한다(조특령 제35조의3).

즉 양도차익 = 신주발행가액(양도가액) – 장부가액. 이때 양도가액의 시가는 법인세법 제52조 제2항의 시가를 말하나, 개인 주주의 시가에 대해서는 정하지 않고 있다(조특령 제35조의4). 상장주식의 양도 시가에 대해서는 앞서 소득세법과 법인세법에서 살펴보았다.

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상장주식의 현물출자는 장외거래이기 때문에 현물출자한 주식의 시가는 소득세법과 법인세법에 따르면 증권시장 외에서 거래하는 방법의 경우는 해당 주식의 시가는 그 거래일의 거래소 최종시세가액이 시가가 된다(상장주식의 장외거래 평가방법은 소득세법 시행령 및 법인세법 시행령이 2021.2.17. 신설 되기 전과 신설 후가 같다). 따라서 이 사건 2016.4.6. 조특법 제38조의2 제1항의 주식양도의 시가는 앞서 본 거래일의 최종시세가액인 5,620원이 된다. 원고는 상증세법 제39조 제1항 제1호(현물출자일 이전 2개월부터 증자일 전날까지의 거래소 최종 시세가액의 평균액)의 평가액인 4,996원을 양도 시가로 보았는데, 이에 대해서는 다툼이 없다.

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(2) 주식 현물출자의 시가

현물출자는 상속증여세법 제39조의3의 현물출자에 따른 이익의 증여에 해당하므로 이때의 시가는 상증세법 제60조와 제63조에 따라 평가한 가액(상증세법 제39조 제1항 제1호)에 따라야 하므로 시가는 4,996원이 되고, 최대주주에 대해서는 20% 할증한 가액인 5,995원(4,996원 × 120%)이 된다. 원고는 상법 시행령 제14조 제2항에 따라 4,932원으로 평가하였으나 처분청은 4,996원으로 평가하고 최대주주에 대해서는 20% 할증한 5,995원으로 평가하였다.

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이 사건과 관련된 규정의 시가

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이 사건 구 상속증여세법 시행령 제34조의4 제6항 제2호는 ‘시가보다 낮은 가액으로 해당 법인에 현물출자하는 것’으로 정하고 있는데, 이는 재산을 현저히 낮은 대가로 특정법인에 양도·제공하는 것에 해당한다(구 상증법 제45조의5 제2항 제2호). 한편, 이 사건 ‘시가보다 낮은 가액으로 해당 법인에 현물출자하는 것’은 상속증여세법 제39조의3 제1항 제1호의 “주식등을 시가보다 낮은 가액으로 인수함으로써 현물출자자가 얻은 이익”에도 해당한다. 또한 상속증여세법 제35조 ‘재산을 시가보다 낮은 가액으로 양수하거나 시가보다 높은 가액으로 양도한 경우’에 해당한다. 그리고 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호 ‘특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 경우’에 해당한다.

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(1) 상속증여세법 제39조의3 제1항 제1호의 시가

상속증여세법 제39조의3 제1항 제1호에서 ‘주식등을 시가보다 낮은 가액으로 인수함으로써 현물출자자가 얻은 이익’에서 시가란 상속증여세법 제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다(상증세법 제39조 제1항 제1호). 즉 현물출자일 이전 2개월부터 증자일(현물출자일) 전날까지의 거래소 최종 시세가액의 평균액으로 평가한다. 이때 최대주주에 대해서는 위에서 평가한 가액의 20%를 가산한다. 이 사건 구 상속증여세법 시행령 제34조의4 제6항 제2호의 ‘시가보다 낮은 가액으로 해당 법인에 현물출자하는 것’은, 상속증여세법 제39조의3 제1항 제1호의 ‘주식등을 시가보다 낮은 가액으로 인수’하는 것과 다르지 않다. 즉 주주가 낮은 가액으로 현물출자한다는 것은, 주주가 낮은 가액으로 신주를 인수하는 것이 된다. 그러므로 이 사건은 상속증여세법 제39조의3 제1항 제1호의 적용 대상이 된다.

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(2) 상속증여세법 제35조 및 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호의 시가

상속증여세법 제35조 ‘재산을 시가보다 낮은 가액으로 양수하거나 시가보다 높은 가액으로 양도한 경우’에서 시가가 법인세법 제52조 제2항에 따른 시가에 해당하여 그 거래에 대하여 같은 법 제52조 제1항(부당행위계산) 및 소득세법 제101조 제1항(부당행위계산)이 적용되지 아니하는 경우 상속증여세법 제35조를 적용하지 아니한다(상증법 제35조 제3항). 즉 앞서 소득세법의 시가가 법인세법의 시가이므로, 재산의 양수 또는 양도의 대가가 법인세법의 시가에 해당하는 경우는 상속증여세법 제35조의 ‘재산을 시가보다 낮은 가액으로 양수하거나 시가보다 높은 가액으로 양도한 경우’에 해당하지 아니하므로 ‘고가 양수 또는 고가 양도에 따른 이익의 증여‘에서 제외한다. 상속증여세법 제35조의 시가와 법인세법의 시가 범위가 같다는 것이 된다.

한편, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호 ‘특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 경우’에서의 시가는 상속증여세법 제60조부터 제66조를 준용하여 평가한 가액에 의하고(소득령 제167조 제5항), 다만, 개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 법인세법 시행령 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 법인세법 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다(소득령 제167조 제6항). 이 경우는 법인세법의 시가를 소득세법의 시가로 본다.

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결론

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상속증여세법 제35조(고저가 양수도) 및 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호(시가보다 높은 가격이 매입 또는 낮은 가격의 양도) 양도소득과 상속증여세법 제39조의 이익은 그 성격이 다르며 과세요건도 다르다. 상속증여세법 제35조와 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호는 자산의 양수와 양도에 대한 것으로, 기본적으로 자산의 양도에 따른 양도차익에 관한 것이며, 상속증여세법 제39조는 현물출자에 따른 이익의 증여에 대한 것으로, 불균등증자에 따른 주주 간의 재산가치 증감에 관한 것이다. 그러므로 상속증여세법 제35조와 소득세법 시행령 제98조 제2항 제1호는 자산의 양도에 관한 시가가 되어야 하므로 이는 법인세법의 평가액 된다. 또한 상속증여세법 제39조는 재산가치의 증감에 관한 것이므로 이때의 시가는 상속증여세법의 평가액이 되어야 한다.

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사례로 본 주식의 현물출자

이 사건은 조특법 제38조의2(주식현물출자에 의한 지주회사 설립 등)의 요건을 갖추기 위해 지주회사 전환을 위해 소유한 상장주식을 현물출자한 경우다. 조특법의 지주회사 요건을 갖추기 위한 지주회사 전환을 한 대부분은 자본시장법 제133조(공개매수의 적용대상)를 활용하고 있으나 이 사건은 공개매수 방식이 아니다. 주식의 현물출자는 지주회사 전환 외에 지배권 강화를 위한 현물출자, 계열사 지배 목적의 현물출자 등 다양한 형태로 진행되고 있다.

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사례로 본 현물출자

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공시자료를 바탕으로 현물출자한 유형과 현물출자한 가격을 다음과 같이 나눠볼 수 있을 것이다.

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《사례 1》 지주회사 전환을 위한 공개매수 현물출자

유상증자한 회사와 현물출자한 주식은 모두 상장주식이다.

신주발행가액: 자본시장법 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 현물출자 가격: 상법 시행령 제14조 제2항

(1) 공개매수 신고 등

현대지에프홀딩스 유상증자는 자본시장법 제133조에 따른 공개매수 방식에 의하고 일반공모증자방식에 준하여 진행되나, 청약 및 신주배정의 대상은 현대그린푸드(현대지에프홀딩스로부터 분할된 신설회사), 현대백화점의 주주 중 공개매수에 응한 주주들로 한정됩니다.

- 현대지에프홀딩스의 증권신고서(증권발행조건확정)

- 공개매수 세부변동내역(일부)

(2) 신주발행가액 및 현물출자 가격 산정 방법

① 신주의 발행가액(현대지에프홀딩스의 주식); 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-18조(유상증자의 발행가액 결정)에 따라 청약일 전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가

② 현물출자 가격(현대그린푸드 및 현대백화점의 주식): 상법 시행령 제14조(현물출자 검사의 면제) 제2항에 따라 결정

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(3) 신주 발행주식수 산정 방법

① 현대그린푸드의 신주의 수 37,975,136주 = 현대그린푸드 현물출자 주식수(10,125,700주) × ［현대그린푸드 1주당 현물출자 가격(12,620원) ÷ 현대지에프홀딩스 1주당 신주 발행가액(3,365원) = 신주발행비율 3.75037］

따라서 총발행가액(모집액)은 다음과 같이 계산된다.

총발행가액 127,786,334,000원 = 신주의 수 37,975,136주 × 발행가액 3,365원

② 현대백화점의 신주의 수 70,026,688주 = 현대백화점 현물출자 주식수(4,669,556주) × ［현대백화점 1주당 현물출자 가격(50,463원) ÷ 현대지에프홀딩스 1주당 신주 발행가액(3,365원) = 신주발행비율 14.99643］

따라서 총발행가액(모집액)은 다음과 같이 계산된다.

총발행가액 235,639,804,428원 = 신주의 수 70,026,688주 × 발행가액 3,365원

현대그린푸드와 현대백화점의 주주에게 유상증자로 발행한 신주의 총발행가액 합계(모집총액)는 363,426,138,428원(127,786,334,000원 + 235,639,804,428원)이 된다(금액 차이는 소수점에 의한 것임). 발행주식총수(신주)는 108,001,823주 중 특수관계인 3인에게 발행한 주식총수는 95,751,727주이므로 기타의 주주는 12,250,096주가 된다.

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《사례 2》 지배권 강화를 위한 현물출자

유상증자한 회사와 현물출자한 주식은 모두 상장주식이다.

신주발행가액: 자본시장법 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 현물출자 가격: 상법 시행령 제14조 제2항

유상증자한 회사의 유상증자 결정을 보면, 증자방식은 제3자 배정 증자이며, 신주발행가액은 ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정‘ 제5-18조(유상증자의 발행가액결정)에 의하여 이사회 결의일 전일을 기산일로 하여 과거 1개월간, 1주일간 및 최근일 가중산술평균주가를 산술 평균한 가격과 최근일 가중산술평균주가 중 낮은 가격을 기준주가로 하여 적용한 금액인 4,300원으로 하고, 현물출자 가격 12,000원은 다음과 같이 산정한다.

《사례 3》 계열사 지배 목적(지주회사 전단계)을 위한 현물출자

유상증자한 회사는 상장주식이고 현물출자한 주식은 비상장주식이다.

신주발행가액: 자본시장법 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 현물출자 가격: 현금흐름할인법

(1) 유상증자 결정

(2) 신주발행가액 및 현물출자 가격 산정 방법

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① 신주의 발행가액(하림홀딩스) 2,081원: 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-18조(유상증자의 발행가액 결정)에 따라 청약일 전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가

② 현물출자 가격(엔에스쇼핑 주식) 147,741원: 현금흐름할인법

하림홀딩스는 제일홀딩스로부터 양수하는 엔에스쇼핑 발행주식 466,856주(13.86%)를 상법 제422조의 규정에 따른 현물출자를 통해 양수할 예정이며 양수가격은 현금할인법을 적용하여 다음과 같이 현물출자 가격을 산정하였다.

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현물출자가격

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(1) 공개매수와 현물출자 가격

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《사례 1》의 현물출자는 공개매수 방식이다. 이 사례는 현물출자한 주식과 증자 회사의 발행주식이 모두 상장주식이다. 자본시장법 제133조의 “공개매수”란 불특정 다수인에 대하여 의결권 있는 주식 등의 매수(다른 증권과의 교환을 포함)의 청약을 하거나 매도(다른 증권과의 교환을 포함)의 청약을 권유하고 증권시장 밖에서 그 주식 등을 매수하는 것을 말한다. 실제로 많은 회사가 이 규정을 활용하여 지주회사로 전환하였다. 필자가 이 사건을 분석하면서 조사한 바에 따르면 특히 상장, 코스닥 회사의 대분이 공개매수 방식으로 지주회사로 전환한 것으로 확인되었다.

공개매수는 현물출자 방식과 현금매수 방식으로 하는데, 먼저 현물출자 방식을 살펴보자. 현물출자 방식은 지주회사 전환을 위한 것이든, 그렇지 않은 것이든 현물출자한 상장주식의 현물출자가격(공개매수가격)은 상법 시행령 제14조(현물출자 검사의 면제) 제2항의 방법(이사회결의일로부터 소급하여 1개월간의 거래소에서의 평균 종가, 이사회 결의일부터 소급하여 1주일간의 거래소에서의 평균 종가 및 이사회결의일 직전 거래일의 거래소에서의 종가를 산술평균하여 산정한 금액과 결의일 직전 거래일의 거래소에서의 종가 중 낮은 금액)에 따라 현물출자 가격을 산정하였다. 그리고 증자 회사의 신주발행가액은 자본시장법 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 따라 산정하였다. 상장주식임에도 현물출자 가격과 신주발행가액의 산정 방법을 각각 다른 기준에 따라 산정하였다.

한편, 같은 공개매수이면서 현금을 지급하는 현금매수인 경우, 공개매수가격을 일반적으로 “시가를 감안하여 일정 프리미엄을 가산하여 산정한다”라고 공시하고 있다. 주식의 현물출자 공개매수의 가격과는 다른 방법으로 공개매수가격을 정하고 있다. 공개매수 대상 주식의 종류는 변동이 없는데도 현물출자 방식과 현금매수 방식에 따라 공개매수가격을 다르게 산정하고 있는 것이 실무적인 관행이다.

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(2) 공개매수 외의 현물출자가격

《사례 2》 및 《사례 3》의 현물출자는 공개매수 방식이 아닌 주식의 현물출자이다. 《사례 2》는 증자한 회사와 현물출자한 주식 모두 상장주식으로 현물출자가격은 상법 시행령 제14조 제2항에 따라 산정하였으며 신주발행가액은 자본시장법 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 따라 산정하였다. 《사례 1》의 공개매수와 같은 방법으로 현물출자가격과 신주발행가액을 산정하였다. 결국 상장주식임에도 현물출자 가격과 신주발행가액의 산정 방법을 각각 다른 기준에 따라 산정한 것은 《사례 1》과 마찬가지다. 《사례 3》은 증자한 회사는 상장주식이고 현물출자한 주식은 비상장주식이다. 현물출자가격은 현금할인법에 따라 산정하였으며 신주발행가액은 자본시장법 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 따라 산정하였다. 신주발행가액은 상장주식이므로 《사례 1》 및 《사례 2》와 같았다.

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(3) 결론

현물출자가격은 상장주식의 경우 상법 시행령 제14조 제2항에 따라 한 가격으로 하고, 비상장주식은 현금흐름할인법으로 가격을 산정하였다. 신주발행가액은 사례의 증자 회사는 모두 상장법인이므로 자본시장법 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 따라 신주발행가액을 산정하였다. 위 사례의 공통점은 현물출자가격의 산정기준(방법)과 신주발행가액의 산정기준(방법)이 서로 다르다는 점이다.

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현물출자한 주식의 시가

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앞서 살펴보았지만, 공개매수 현물출자뿐만 아니라 모든 현물출자는 각각 상법 시행령 제14조 제2항의 가격, 시가를 감안하여 일정 프리미엄을 가산한 가액(현금매수), 현금할인방법의 평가액으로 매수가격을 산정하였다. 그런데 모든 현물출자는 상속증여세법 제39조의3의 현물출자에 따른 이익의 증여 대상이 되므로 현물출자한 가격의 시가는 상증세법 제60조와 제63조에 따라 평가한 가액이 되어야 한다(상증법 제39조 제1항 제1호). 즉 현물출자한 자산이 상장주식인 경우는 공개매수 방식의 현물출자라고 하더라도 상속증여세법 제63조 제1항 제호 가목과 제63조 제3항(할증평가)에 따라 평가해야 한다. 필자는 2013년(회사분할과 공개매수에 따른 세법적용)에 공개매수가 일반공모증자 방법이 아니라면 상속증여세법 제39조의3에 해당될 수 있고, 이 경우 현물출자의 시가는 자본시장법의 평가가 아닌 상속증여세법 제60조와 제63조에 따라 평가한 가액이 되어야 한다고 주장했다. 이 사건 판결이 최종 확정된다면 현물출자 방식의 공개매수를 상법 시행령 제14조(현물출자 검사의 면제) 제2항에 따라 가격을 산정한 회사는 모두 상속증여세법 제39조의3의 현물출자에 따른 이익의 증여에 해당한다. 현금매수 방식은 단순 주식의 양도와 다름이 없으므로 상속증여세법 제39조의3의 현물출자에 따른 이익의 증여 문제는 발생하지 않지만, 양도소득의 문제는 발생하게 된다.

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현물출자와 증권거래세

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공시한 자료에 따르면 증권거래세를 다음과 같이 공시하고 있다. 증권거래세 = 현물출자(공개매수)가 확정된 보통주식수 × 주당 매수가격 × 0.35% 앞서 본 주당 매수가격(현물출자가격)은 각각 상법 시행령 제14조 제2항의 가격, 시가를 감안하여 일정 프리미엄을 가산한 가액(현금매수), 현금할인방법의 평가액 등 매수가격이 다양하였다. 현물출자 한 주식의 물출자가격을 현금할인방법의 평가액으로 한 것에 대해, 원고는 증권거래세법 제7조 제1항 제2호 (나)목의 ‘주권 등의 양도가액을 알 수 없는 경우’에 해당한다고 주장하였으나, 법원(서울고법 2021누54004, 2022.05.12. 진행 중)은 DCF방법은 비상장주식의 객관적 금전가치를 산출하는 데 적절한 평가방법으로 인정할 수 있고, 증권거래세의 기초가 되는 ‘주권 등의 양도가액’이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 거래 당시 그 대가로 실지 약정된 금액을 말한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008두21614 판결 등 참조).

따라서 증권거래세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지거래가액을 확인할 수 없으나, 그 교환이 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환인 경우에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에 해당한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두19841 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004두5072 판결 등 참조). 이 사건은 진행 중인 사건이기는 하나 이 판결에 따르면, 증권거래세 과세표준인 ‘주권 등의 양도가액’이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 거래 당시 그 대가로 실지 약정된 금액을 말하므로 상법 시행령 제14조 제2항의 가격, 시가를 감안하여 일정 프리미엄을 가산한 가액(현금매수), 현금할인방법의 평가액 등의 매수가격 모두가 증권거래세 과세표준이 된다.

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