[전문가 칼럼] 자기주식취득은 배당가능이익을 재원으로 한다는 것의 의미- 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결

 

사실관계

가. 원고는 한○○, 그 아들인 박AA, 박BB, 박CC 및 그들이 지분 전부를 소유하고 있는 주식회사 甲, 원고의 자회사인 주식회사 乙이 주주인 비상장회사로, 2012. 10. 23. 임시주주총회 및 이사회 결의로 자기주식을 취득하기로 하고 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하였다.

나. 같은 날 원고는 주주 전원에게 회사에 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지하면서 위 2012. 10. 23.자 이사회에서 정한 상법 시행령 제10조 제1호 각 목의 사항 중 ‘자기주식 취득의 목적’, ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산(이하 ‘금전등’이라 한다)의 산정 방법’, ‘양도의 대가로 금전등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식취득의 조건’을 누락하였다.

다. 원고는 2012. 11. 27. 한○○로부터만 자기주식 10만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 11억 원에 양수하였는데, 그 대금은 신용대출을 받아 지급하였다(이하 ‘이 사건 거래’라고 한다).

라. 피고는 ‘원고가 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하면서 이사회에서 결의한 사항의 일부를 누락하였고, 차입금으로 자기주식을 취득하였다’는 등의 이유로 이 사건 거래가 상법 및 그 시행령을 위반하여 무효라는 전제 하에, 원고가 한○○로부터 회수하지 않은 주식양도대금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 보고, 그 대금을 회수하지 않은 행위를 부당행위계산부인 대상으로 보아 2016. 4. 1. 원고에게 2012 내지 2014 사업연도 법인세의 과세표준과 세액을 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

 

이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 자기주식취득은 배당가능이익을 재원으로 한다는 것의 의미이다.

 

원심 판결의 요지(서울고등법원 2017. 8. 30. 선고 2017누35631 판결)

가. 이 사건 주식 거래의 유효성

(1) 상법 규정 위반 여부

(가) 상법 제341조 제1항 본문은 “회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로자기의 주식을 취득할 수 있다“고 규정하고, 제2호는 ‘각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법’을 규정하고 있으며, 상법 시행령 제9조 제1항 제1호에 의하면 ‘회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법’이 이에 해당한다. 상법 시행령 제10조 제1호에 의하면 위와 같은 방법으로 자기주식을 취득하는 경우 자기주식 취득의 목적(가목), 취득할 주식의 종류 및 수(나목), 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전 등의 내용 및 그 산정 방법(다목), 주식 취득의 대가로 교부할 금전등의 총액(라목), 20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간(마목, 이하 ‘양도신청기간’이라 한다), 양도신청기간이 끝나는 날로부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건(바목)을 이사회의 결의로써 정해야 하고, 제2호에 의하면 회사는 양도신청기간이 시작하는 날의 2주 전까지 각 주주에게 회사의 재무 현황, 자기주식 보유 현황 및 위 사항들을 서면으로 또는 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지하여야 한다.

또한 상법 제341조 제1항 단서는 “다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다”고 규정하고, 제462조 제1항은 “회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 다음의 금액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다”고 규정하면서 각 호에서 ‘자본금의 액’(제1호), ‘그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’(제2호), ‘그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액’(제3호), ‘대통령령으로 정하는 미실현이익’(제4호)을 규정하고 있다.

이에 의하면 회사는 특정한 목적이 없어도 주주평등의 원칙에 따라 상법이 정하는 절차와 방법으로 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다.

(나) 위 인정사실에 의하면, 원고는 그 주주들에게 회사에 대하여 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지하면서 상법 시행령 제10조 제1호 가목, 다목, 바목의 사항을 통지하지 않았으므로 이 사건 주식 거래는 상법 시행령 제10조 제2호를 위반한 위법이 있다.

또한 자본충실의 원칙과 주주평등의 원칙에 비추어 볼 때, 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다는 것은 단순히 회계장부상 존재하는 배당가능이익의 금액 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다는 의미가 아니라 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득할 수 있다는 의미로 해석되므로, 원고가 이 사건 주식을 자본조정 항목으로 회계처리하였고 원고의 재무상태표에 2011년 말일과 2012년 말일을 기준으로 미처분이익잉여금을 보유하고 있는 것으로 기재되어 있더라도, 원고가 이 사건 주식의 매수대금 11억 원을 마이너스 통장에서 대출받아 지급하였다는 점과 위와 같이 대출을 이용한 이유에 대해서 별다른 해명을 하지 못하는 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 주식 거래 당시 배당가능이익을 재원으로 이 사건 주식을 취득했다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 주식 거래는 상법 제341조 제1항 단서를 위반한 위법이 있다.

나아가 위 인정사실과 인정증거 및 을 제3, 4호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 주주들은 모두 대표이사 한OO의 자녀들이거나 그들이 100% 지분을 소유한 회사, 원고의 자회사 등으로 그 구성이 모두 대표이사 한OO와 밀접한 관계에 있었다는 점, ② 원고가 주주 전원에게 회사에 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지한 것에 대하여 한OO만이 양도 신청을 하였고 결국 원고는 한OO로부터만 자기주식을 취득한 점, ③ 자회사의 모회사 주식 취득은 원칙적으로 금지되어 있어(상법 제342조의2) 원고의 자회사인 주식회사 乙은 당초부터 원고의 주식을 취득할 수 없었던 점, ④ 한OO는 이 사건 주식을 비상장주식의 평가방법에 따라 2011. 12. 31.자로 평가한 10,939원을 가감하여 11,000원에 양수한 점, ⑤ 한OO는 이 사건 주식 거래와 관련한 세무조사를 받으면서 생활 자금이 필요해서 이 사건 주식을 원고에게 양도하였다고 답하였고 원고의 감사인 문OO도 같은 취지의 확인서를 작성한 점, ⑥ 원고의 2012. 10. 23.자 이사회 의사록에는 자기주식 취득의 목적이 ‘이익잉여금으로 자기주식을 취득함으로써 과다한 이익잉여금 적립으로 인한 재무적 낭비를 제거하고 주주의 주식가치를 제고하기 위함’이라고 기재되어 있으나 이에 대해 원고의 상무이사인 정OO은 자기주식을 취득하고자 함을 법무사에게 설명하고 자문을 구해 위 부분을 작성하였다고 확인서를 작성한 점, ⑦ 원고는 이 사건 주식을 취득하고 매매대금을 마이너스 통장에서 인출하여 한OO에게 지급함으로써 그에 대한 대출금 이자까지 부담하고 있음에도 현재까지 자기주식을 매각하지 않고 있고 이 사건 주식 거래 이후에도 한OO로부터 2014년도에 100,000주, 2015년도에 100,000주를 취득한 점, ⑧ 원고가 이 사건 주식 거래를 통해 매입한 자기주식은 그에 대한 배당을 받지 못하고 이 사건 주식 거래로 주주간 경영권에 변동이 발생하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 원고가 실질적으로는 ‘각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로’ 자기주식을 취득한 것이 아니라 처음부터 한OO가 보유하고 있던 주식만을 취득하려고 한 것이었다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 주식 거래는 상법 제341조 제1항 제2호를 위반하였다고 볼 수도 있다.

(2) 상법 규정을 위반한 자기주식 취득의 효력

(가) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조 제1항은 “회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다”고 규정하여 각 호의 주식 소각이나 회사의 합병 등 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적인 자기주식 취득 금지를 규정하고 있었는데, 이는 회사의 자기주식 취득이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법이 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있던 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 참조). 그러나 상법이 2011. 4. 14. 개정되면서 위와 같이 상법과 그 시행령이 정한 절차와 방법에 따른 자기주식 취득을 허용하였는바, 개정 전의 상법이 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하고 있었던 취지에 비추어 볼 때, 위 관련 규정이 정한 절차와 방법에 따르지 않은 자기주식의 취득은 당연히 무효라고 봄이 상당하다.

(나) 따라서 앞서 본 바와 같이 상법과 그 시행령이 정한 절차와 방법에 따르지 않은 원고의 이 사건 주식 거래는 무효이고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 이에 대하여 원고는, 원고가 그 주주들에게 회사에 대하여 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지하면서 상법 시행령 제10조 제1호 가목, 다목, 바목의 사항을 통지하지 않았더라도 원고의 주주들 모두 위 사항을 충분히 알 수 있는 지위에 있었으므로 이 사건 주식 거래가 무효라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 원고의 통지 누락에도 불구하고 개별 주주들이 위 사항에 대해 실제로 인식하고 있었다는 점에 대한 아무런 자료가 없고, 설령 개별 주주들이 회사의 통지와는 상관없이 위 사항을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었다고 하더라도 자기주식 취득은 회사와 주주들뿐만 아니라 그 채권자의 이익과도 관련되는 법률관계이므로 개별 주주들의 주관적 인식가능성 유무에 따라 상법 시행령 제10조 제2호를 위반한 위법이 치유된다고 볼 수도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다(또한 이 사건 주식 거래에 상법 제341조 제1항 제2호와 제1항 단서를 위반한 위법도 있음은 앞서 본 바와 같다).

나. 업무무관 가지급금 해당 여부

(1) 법인세법 제28조와 같은 법 시행령 제53조가 규정하고 있는 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관 가지급금에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금채권 등과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005두1558 판결 참조), 매매계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는 양도인이 받은 매매대금은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이므로(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010두25152 판결 참조), 법인이 자기 주식의 취득을 위하여 지급한 주식매매대금이 법인세법 제28조 제1항 제4호 나목에 정한 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 그와 같은 자기주식의 취득이 무효라면 원칙적으로 그 주식매매대금은 주식취득의 대가로 지급된 것이 아님을 전제로 판단하여야 한다.

(2) 앞서 본 바와 같이 한OO는 원고의 주주로서 특수관계인에 해당하고, 원고의 이 사건 주식 거래는 상법에 위반한 취득행위로서 무효라고 봄이 상당하므로, 원고가 한OO에게 지급한 이 사건 주식의 매수대금은 이 사건 주식의 취득 대가로 지급된 것이 아니라 법률상 원인 없이 지급된 것이어서 원고로서는 한OO로부터 이를 즉시 회수하여야 할 것이다. 그럼에도 원고는 오히려 이 사건 주식 취득의 유효를 주장하면서 정당한 사유 없이 그 회수를 회피하거나 포기하고 있으므로 이 사건 주식의 매수대금은 원고가 특수관계인인 한OO에게 업무와 무관하게 지급한 가지급금으로 보아야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 부당행위계산 해당 여부

(1) 법인세법 제52조의 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위 계산을 말하고, 그 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두11479 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 바와 같이 원고는 한OO로부터 이 사건 주식을 매수하는 방법으로 대주주이던 한OO에게 납입자본금을 반환함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙도 위반하였는바, 이와 같은 경위로 원고가 한OO에게 법률상 원인 없이 지급한 이 사건 주식의 매수대금을 회수하지 않고 있는 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 행위로서 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호 및 제9호의 ‘금전을 무상 또는 시가보다 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우’ 또는 ‘그에 준하는 행위’에 해당하여 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

 

대상 판결의 요지(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결)

가. 상고이유 제1점에 관하여

(1) 상법 제341조 제1항 제2호는 ‘회사는 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다’고 규정하고, 그 위임에 따른 상법 시행령 제9조 제1항 제1호는 “법 제341조 제1항 제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 방법’이란 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 상법 시행령 제10조 제1호는 회사가 위와 같은 방법으로 자기주식을 취득하려는 경우에는 이사회의 결의로 ‘자기주식 취득의 목적’(가목), ‘취득할 주식의 종류 및 수’(나목), ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정 방법’(다목), ‘주식 취득의 대가로 교부할 금전 등의 총액’(라목), ‘20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간’(마목), ‘양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건’(바목)을 정하도록 규정하고, 제2호는 회사가 일정 기한까지 각 주주에게 ‘제1호 각 목의 사항’ 등을 서면이나 전자문서로 통지하도록 규정하고 있다.

(2) 원심은 원고가 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하면서 ‘자기주식 취득의 목적’, ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전의 산정 방법’, ‘양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기’를 누락하였고, 원고가 한○○로부터만 주식을 양수한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 원고가 처음부터 한○○가 보유하고 있던 주식만을 취득하려 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제10조 제1, 2호를 위반하여 무효라고 판단하였다.

(3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(가) 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제9조 제1항 제1호, 제10조 제1, 2호에서 회사가 일정한 방법과 절차에 따라 자기주식을 취득하도록 정한 취지는 주주들에게 공평한 주식양도의 기회를 보장하려는 데에 있다.

(나) 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이사회에서 상법 시행령 제10조 제1호 각 목이 정한 사항을 결의한 다음 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하였으나 그 통지서에 ‘자기주식 취득의 목적’등이 누락된 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 이사회에서 결의한 자기주식 취득의 목적은 과다한 이익잉여금 적립으로 인한 재무적 낭비를 제거하고 주식가치를 제고하기 위한 것인 점, 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전은「상속세 및 증여세법」이 정한 비상장주식의 평가방법에 기초하여 산정된 점, 원고는 자기주식 취득의 통지를 하면서 양도신청기간을 명시하였고 실제로 원고가 한○○에게 주식양도대금을 지급한 날은 양도신청기간 다음 날이었던 점에다가 주주들의 관계, 주주들이 이 사건 거래를 전후하여 이의를 제기한 것으로 보이지도 않는 점 등을 고려하여 보면, 원고가 자기주식 취득의 통지를 하면서 이사회에서 결의한 사항의 일부를 누락하였다는 이유만으로 주주들의 공평한 주식양도의 기회가 침해되었다고 보기 어렵다. 또한 원고가 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 한 점 등에 비추어 보면, 원심이 든 사정만으로 원 고가 처음부터 한○○가 보유하고 있던 주식만을 취득하려고 하였다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 거래를 무효로 볼 수 없다.

(4) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득의 절차, 주주평등원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

(1) 상법 제341조 제1항은 본문에서 회사는 일정한 방법으로 자기의 주식을 취득할 수 있다고 규정하면서 단서에서 “다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액(이하 ‘배당가능이익’이라고 한다)을 초과하지 못한다.”라고 규정하고, 상법 제462조 제1항은 각 호에서 ‘자본금의 액’(제1호), ‘그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’(제2호), ‘그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액’(제3호), ‘대통령령으로 정하는 미실현이익’(제4호)을 규정하고 있다.

(2) 원심은 상법 제341조 제1항 단서는 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득하여야 한다는 것을 의미하는데 차입금에 의한 자기주식 취득은 배당가능이익을 재원으로 한 것이 아니라는 전제 하에, 원고가 차입금으로 자기주식을 취득한 이상, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 단서를 위반하여 무효라고 판단하였다.

(3) 그런데 배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.

(4) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득의 한도인 배당가능이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

대상 판결에 대하여

가. 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 구 상법상 자기주식 취득 관련 법리

2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 구 상법 제341조는 회사의 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하고 주식소각 목적 등의 경우에 한하여 예외적으로 자기주식 취득을 허용하였으며, 이러한 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하거나 취득하기로 하는 약정은 무효라는 것이 판례의 입장이었다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 등). 이에 따라 주권이 발행되지 않은 주식에 관하여 체결된 매매계약이 구 상법 제341조에서 금지한 자기주식의 취득에 해당하여 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면, 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 한편, 무효인 매매계약에 따라 매수인에게 구 상법 제337조 제1항에 규정된 명의개서절차가 이행되었더라도, 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 대해 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결 등).

나. 법인의 자기주식 취득과 업무무관 가지급금

(1) 주식매매가 무효인 경우

대법원 2013. 5. 9. 선고 2012두27091 판결은 주식발행법인이 특수관계자인 주주로부터 소각 목적으로 주식을 취득하였는데 과세관청이 위 주식 취득이 자기주식 취득의 요건을 갖추지 못한 무효의 거래라는 이유로 주주에게 지급된 주식양도대금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 보아 법인에게 지급이자를 손금불산입하고 인정이자를 익금산입하여 법인세부과처분을 한 사안에서, ‘원고의 2대주주이자 이사였던 소외 1은 1997년경 원고의 최대주주이자 대표이사인 소외 2와 함께 원고를 설립한 후 그 운영에 관여하여 왔으나, 2004. 2.경 원고의 운영에서 탈퇴하기로 하고 약 3억 3,300만 원을 출자하여 얻은 자신의 지분 35.86%를 16억 원에 매입하여 줄 것을 요청하였던 사실, 이에 원고는 감자의 방법으로 소외 1의 주식을 매입하기로 하고 2004. 5. 6. 개최된 임시주주총회에서 원고가 1차로 2004. 5.경 5억 원, 2차로 2005. 1.경 원고의 운영자금 20억 원 초과시 3억 원, 3차로 2006년 이후 원고의 부채비율 100% 미만 도달시 3억 원, 4차로 2009년 내지 2017년까지 사이에 원고가 보유한 수익증권의 현금화시 5억 원에 소외 1의 주식을 분할 매입하여 그 매입이 종료되는 시점에 주식을 소각하기로 하며, 원고가 3차 매입분 주식에 대하여만 그 대금 지급시까지 배당을 실시하고 다른 주식에 대하여는 배당을 실시하지 않기로 결의하였던 사실, 원고는 이 사건 주식을 매수할 때마다 1주당 가격을 별도로 평가한 것으로 보일 뿐만 아니라 2006. 4. 14. 매수 당시에는 원고의 운영자금이 20억 원을 초과하지 못하자 소외 1의 제안에 의하여 2차 매입분 주식의 가격을 3억 원에서 2억 원으로 하향 조정하여 매입하기도 하였던 사실, 나아가 원고는 2004년부터 2011년까지 소외 1로부터 이 사건 주식을 취득한 외에 다른 자기주식을 취득한 적이 없을 뿐만 아니라 이 사건 주식을 처분한 적도 없고 그동안 다른 주주들의 보유 주식수에도 아무런 변화가 없었으며, 소외 1은 원고로부터 아직 대금을 지급받지 못한 4,169주(4.48%)만을 보유하고 있을 뿐인 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 소외 1은 자신의 출자금을 환급받기 위해 이 사건 주식을 매도하고 원고 역시 감자의 방법으로 소외 1의 출자금을 반환하기 위해 소외 1과 원고가 주식매매계약에 이른 것으로 볼 여지가 있고, 원고가 매입하는 주식의 대금은 매입할 때마다 분할하여 지급하기로 하고 주식소각은 소외 1로부터 주식 매입이 완료된 시점에 하기로 예정되어 있었으므로 원고가 분할 매입시마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 이 사건 주식에 대한 소각절차를 완료하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 주식소각의 목적 없이 이 사건 주식을 취득하였다고 볼 수는 없다(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고, 자기주식의 처분기한을 규정한 구 상법 제342조의 내용을 삭제하기도 하였다). 그렇다면, 원심으로서는 원고가 이 사건 주식을 취득하게 된 경위, 분할 매입의 이유와 그 대금의 결정방법, 이 사건 주식에 대한 배당과 의결권 행사 여부, 그 밖의 거래경과 등을 추가로 심리한 다음 원고에게 주식소각의 목적이 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 이러한 심리ㆍ판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 사건 주식취득이 주식소각의 목적에서 비롯된 것이 아니라고 단정하고 말았으니, 위와 같은 원심의 판단에는 주식취득행위의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다’라고 판시하였다.

위와 같이 대법원은 법인의 자기주식 취득이 무효인 경우 법인이 매도인인 주주에게 지급한 주식양도대금은 법률상 원인 없이 지급한 부당이득금이므로 법인이 주주에게 지급한 주식양도대금을 특별한 사유 없이 회수하지 아니하는 것은 업무무관 가지급금에 해당하고, 이러한 법인의 행위는 부당행위계산부인의 대상이 된다고 전제하고 있다.

(2) 주식매매가 유효한 경우

대법원은 甲주식회사가 주주인 乙 등으로부터 甲 회사의 주식을 매수한 다음 1년 3개월 후 임시주주총회를 개최하여 위 주식을 소각하기로 결의하고 자본감소의 변경등기를 하였는데, 과세관청이 乙 등에게 주식 매매대금을 지급한 것은 감자대가를 선지급한 것이라는 이유로 매매대금 상당액을 업무무관 가지급금으로 보아 甲 회사에 법인세 및 원천징수의무자로서의 배당소득세를 과세한 사안에서, ‘제반 사정에 비추어 위 주식 거래는 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것인데, 의제배당소득은 일반적인 주식 양도소득과는 달리 구 소득세법 시행령 제46조 제4호에서 정한 주식의 소각 등 결정일에 수입시기가 도래하는바, 甲 회사가 주식의 소각을 결정한 날이 乙 등의 배당소득 수입시기로서 소득의 실현시기가 되므로, 과세관청이 甲 회사에 위 소득의 수입시기가 속한 사업연도에 의제배당으로 인한 배당소득세를 원천징수할 것을 고지하고, 위 소득의 실현 이전에 지급된 주식대금을 선급금(업무무관 가지급금)에 불과하다고 보아 그에 대한 인정이자 상당액을 익금 산입하여 법인세를 과세한 처분에 아무런 위법이 없다’고 판시하였다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2016두49525 판결).

이와 같이 법인이 특수관계인인 주주로부터 주식을 매수한 경우 양도인인 주주는 주식 양도소득에 대한 양도소득세를 부담하는 것으로 알고 이를 신고납부하였는데, 주식 양도 직후 또는 그 이후에 매수인인 법인이 주식을 소각하고 감자를 하게 되면, 주주의 소득이 양도소득이 아니라 배당소득으로 의제되는 경우가 발생한다. 이러한 사례에서는 법인이 특수관계인인 주주에게 주식 양도대금 상당액을 선지급한 결과가 되고, 이에 대해 업무무관 가지급금과 부당행위계산부인 문제가 발생한다. 이때 법인과 주주간 주식매매가 자산거래인 주식 양도에 해당하는지 또는 자본거래인 주식소각이나 자본 환급에 해당하는지는 법률행위 해석의 문제로서 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 판단해야 하지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체 과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012두27091 판결, 대법원 2019. 6. 27. 선고 2016두49525 판결). 이러한 기준에 따른 판단 결과 특수관계인인 법인과 주주간의 주식 양도거래가 자본거래라고 판단되면, 법인이 해당 주식매매대금을 특수관계인인 주주에게 선지급한 것이 되고, 이는 특별한 사정이 없는 한 주식양수인인 법인의 업무무관 가지급금에 해당하는 동시에 부당행위계산부인 대상이 된다.

(3) 소결

위와 같이 법인이 주주로부터 자기주식을 취득하는 경우 그 거래가 자산거래인 주식양도에 해당되는 경우에는 업무무관 가지급금이나 부당행위계산부인 문제가 발생하지 아니한다. 그러나 법인의 자기주식 취득거래가 무효인 경우, 또는 그 거래가 유효하지만 자산거래가 아닌 자본거래에 해당되는 경우에는 주식매매대금과 관련하여 업무무관 가지급금과 부당행위계산부인 문제가 발생하게 된다.

다. 대상 판결의 의의

법인의 자기주식 취득이 무효인 경우 법인이 매도인인 주주에게 지급한 주식양도대금은 법률상 원인 없이 지급한 부당이득금이므로 법인은 주주에게 반환청구권을 행사할 수 있다. 그럼에도 불구하고 법인이 주주에게 지급한 주식양도대금을 특별한 사유 없이 회수하지 아니하는 것은 업무무관 가지급금에 해당하고, 이러한 법인의 행위는 부당행위계산부인의 대상이 된다.

대상 판결은 위와 같은 법리를 인정하면서도, 법인이 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하였다면 비록 자기주식 취득과 관련한 일부 사항을 통지에서 누락하였다고 하더라도 주주들의 공평한 주식양도의 기회를 침해하였다고 볼 수 없으므로 그러한 자기주식 취득을 무효라고 볼 수 없다고 판시함으로써 개정 상법하에서 자기주식 취득절차와 관련한 중요한 법리를 최초로 밝혔다. 또한 대상 판결은 상법상 자기주식 취득한도가 되는 배당가능이익의 의미와 관련하여, ‘배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.’는 점을 처음으로 밝혔다는 점에서 의미가 크다.

 

 

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