[전문가칼럼] [자본거래 판례분석] 주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여 유형과 이익계산방법에 대한 세법적용 (1/3)

- 상속증여세법 제42조의2와 대법원 판결(대법원 2011두23047, 2014.4.24, 대법원 2012두6797, 2014.9.26.)을 중심으로

 

〈싣는 순서〉

Ⅰ. 서론

1. 연구의 배경

2. 연구의 목적 및 방법

Ⅱ. 주식의 포괄적 교환과 합병 및 양도

1. 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우

2. 주식의 포괄적 교환을 양도로 보는 경우

Ⅲ. 주식교환가액과 시가

1. 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우

2. 주식의 포괄적 교환을 양도로 보는 경우

3. 주식의 포괄적 교환을 유상증자 또는 현물출자로 보는 경우

4. 주식의 포괄적 교환을 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”로 보는 경우

5. 주식의 포괄적 교환을 “신설 상증법 제42조의2”로 보는 경우

Ⅳ. 주식의 포괄적 교환과 이익증여 유형

1. 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우

2. 주식의 포괄적 교환을 양도로 보는 경우

3. 주식의 포괄적 교환을 유상증자로 보는 경우

4. 주식의 포괄적 교환을 현물출자로 보는 경우

5. 주식의 포괄적 교환을 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”로 보는 경우

6. 주식의 포괄적 교환을 “신설 상증법 제42조의2”로 보는 경우

Ⅴ. 이익증여 유형에 따른 이익계산방법

1. 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우

2. 주식의 포괄적 교환을 양도로 보는 경우

3. 주식의 포괄적 교환을 유상증자로 보는 경우

4. 주식의 포괄적 교환을 현물출자로 보는 경우

5. 주식의 포괄적 교환을 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”로 보는 경우

6. 주식의 포괄적 교환을 “신설 상증법 제42조의2”로 보는 경우

Ⅵ. 주식의 포괄적 교환에 적용할 법령 및 이익계산 방법에 대한 문제점

1. 적용할 법령

2. 이익계산 방법

Ⅶ. 개선방향

1. 이익증여유형의 구체화

2. 이익계산방법의 명확화

Ⅷ. 요약 및 결론

《요약》

최근 대법원(대법원 2019두19, 2022.12.29.)은 ‘주식의 포괄적 교환’에 따른 이익증여의 계산방법은 상속증여세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항(합병규정)을 준용하여 산정하는 것이 타당하다고 하였다. 대법원은 이미 유사한 사건에 대해 ‘주식의 포괄적 교환’에 따른 이익증여의 계산에 관한 판결을 한 적이 있다(대법원 2011두23047, 2014.4.24., 2012두6797, 2014.9.28.). ‘주식의 포괄적 교환’에 대한 최근 대법원의 판결을 정확하게 이해하기 위해서는 선행 판결에 대해 이해가 있어야 한다. 주식의 포괄적 교환에 따른 이익의 계산방법에 관한 논란은 오래전부터 있었다.

그 첫 번째 이유는 관련 규정이 정비되어 있지 않아서다. 2015.12.15. 처음으로 상속증여세법 제42조의2가 신설됨으로써 주식의 포괄적 교환에 따른 이익을 계산할 방법을 갖게 되었다. 그러나 그 이익의 계산방법에 대해서는 여전히 논란되고 있었다. 즉 신설된 상속증여세법 제42조의2에서 이익의 계산식인 ‘(변동 후 지분 － 변동 전 지분)’에서 지분의 의미가 명확하지 않고 그 지분의 평가방법도 구체적이지 않아 개정 후에도 이익계산방법에 혼란이 있는 것은 개정 전과 마찬가지였다. 주식의 포괄적 교환은 합병과 유사한 점이 많다. 그럼에도 이익계산은 최근 대법원(대법원 2019두19, 2022.12.29.) 판결 이전까지만 해도 합병에 따른 이익계산을 준용하지 않고 있었다. 이 연구보고서는 2015년에 분석한 내용을 수정ㆍ보완한 것으로 “주식의 포괄적 교환은 상속증여세법 제35조 제1항 제2호(고가양도), 제2항이나 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다”는 대법원의 판결(대법원 2011두23047, 2014.4.24., 2012두6797, 2014.9.28.)을 중심으로 하고 있다.

분석에서는 이 판결의 이익계산방법이 분명하지 않고 합리적인 이익계산방법이 아님을 사례를 통한 실증 분석을 하고 있다. 대법원이 말하는 ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다’는 “주식교환차익”의 계산방법은 주식교환 전과 후의 주식의 희석효과를 반영하지 않은 계산방식이라는 것을 합병에 따른 이익계산방법과 비교하면서 “주식교환차익”의 합리적인 이익계산방법을 찾고자 했다. 본 연구의 결과는 상속증여세법 제38조의 합병과 구 상속증여세법 제42조 제1항 제3호의 이익이 서로 다르다는 것을 확인하였다. 이익이 다른 이유를 찾기 위해 상속증여세법 제38조의 합병과 구 상속증여세법 제42조 제1항 제3호의 차이점이 무엇인지와 그 이익의 계산구조를 살펴보았다. 이러한 결과는 주식의 포괄적 교환의 “교환차익”은 상속증여세법 시행령 제28조의 이익계산방법을 적용하도록 개정되어야 함을 말해주고 있다. 이와 같은 분석방식에서 얻을 수 있는 것은 “주식의 포괄적 교환에 따른 이익증여의 계산방법은 상속증여세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항(합병규정)을 준용하여 산정하는 것이 타당하다”는 최근 대법원의 판결의 의미를 구체화할 뿐만 아니라 2015.12.15. 신설된 상속증여세법 제42조의2(주식교환)를 적용하는데도 혼란이 없을 것으로 보인다. 결국 이번 연구보고서는 대법원의 판결(대법원 2019두19, 2022.12.29.)을 분석하기 전에 요구되는 필요한 분석이 된다.

 

서론

연구의 배경

주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여의 명확한 의미(이익의 개념과 계산방법) 파악을 위해서는 구 상속세 및 증여세법 제42조 제1항 제3호(2015.12.15. 개정되기 전. 이하 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”라 한다)와 2015.12.15. 신설된 상속세 및 증여세법 제42조의 2(이하 “신설 상증법 제42조의2”라 한다)의 관계에 대한 이해에 있다. 구 상증법 제42조 제1항 제3호는 “출자ㆍ감자, 합병(분할합병 포함)ㆍ분할, 전환사채등에 의한 주식의 전환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익”을 말하고, 신설 상증법 제42조의2는 “주식의 포괄적 교환에 의하여 얻은 이익”을 말한다. “주식의 포괄적 교환에 의하여 얻은 이익”에 대한 세법적용이 2015.12.15. 신설 상증법 제42조의2 이전까지는 명확하지 않았다. 신설 상증법 제42조의 2 이전에는 대법원의 판결(2014.4.24. 선고 2011두23047 판결 및 2014.9.26. 선고 2012두6797 판결)에 따라 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용해야 했다.

그런데 구 상증법 제42조 제1항 제3호와 신설 상증법 제42조의2는 이익의 개념과 이익계산방법에서는 차이가 있어 보인다. 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 이익은 “주식전환 할 당시의 주식가액(전환사채 주식전환 이익, 즉 상증령 제30조 제4항 제1호 및 제2호에 따라 계산한 가액)에서 주식전환의 가액을 뺀 금액”을, 신설 상증법 제42조의2의 이익은 “소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액”을 말하고 있다. 이와 같이 동일한 자본거래유형에 대해 이익증여의 개념과 계산방법에 차이나는 부분이 있다면, 세법을 적용하는 데 있어 차이 나는 부분에 대한 의미 분석이 필요하다. 또한 명확하지 않은 신설 상증법 제42조의2의 이익을 계산하는 방법(상증법 시행령 32조의2 제1항 제1호)인 ‘(변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액’의 계산식 이해에 대한 분석도 함께 있어야 한다.

“구 상증법 제42조 제1항 제3호”와 “신설 상증법 제42조의2”의 명확한 차이점을 알기 위해서는 먼저 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”와 관련된 대법원의 판결을 살펴보고 다음으로 “신설 상증법 제42조의2”를 보아야 한다.

대법원 판례에 따르면 상법상의 주식의 포괄적 교환1)에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 재산의 고가양도에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여에 관한 상속세 및 증여세법(이하 ‘상속증여세법’이라 한다) 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다(이하 “이 사건”이라 한다)2)

이와 같은 판결은 주식의 포괄적 교환에 대해 상속증여세법이 규정하고 있는 이익증여의 유형을 적용하는 데 있어 시사하는 바가 크다. 한편으로는 세법적용에 있어 혼란을 가중시키기도 한다. 주식의 포괄적 교환에 대해서 대법원3)은 이미 상속증여세법 제35조 고가양도의 이익증여에 해당되지 않는다고 하면서 그 이유에 대한 근거로 “상속증여세법 제38조 제1항, 같은 법 시행령 제28조 제1항 단서에서 증권거래법령에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인 간의 합병으로 보지 아니한다. 따라서 포괄적 주식교환계약은 증권거래법령이 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결ㆍ이행된 이상 증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하다”고 판시한 바 있다.4)(유사판례)5)

주식의 포괄적 교환에 대한 위 대법원(서울고등법원의 판결내용을 반드시 참조해야 한다)의 상반된 판결은 다음과 같은 문제점을 제기하고 있다.

첫째, 주식의 포괄적 교환이 합병과 유사한지의 여부와 자본시장법령에 따라 평가한 주식교환가액을 시가로 볼 수 있는지의 여부로 압축할 수 있다.

먼저 주식의 포괄적 교환이 합병과 유사한지의 여부에 대해 “증권거래법령(현행 자본시장법령)은 주식의 포괄적 교환에 대하여 별도의 규정을 두지 않는 대신, 합병에 관한 절차를 준용하도록 하여 주식교환의 적정비율 등 그 요건과 절차를 모두 합병과 동일하게 규율하고 있다. 따라서 증권거래법령에서 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결ㆍ이행된 이상 증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하다6)는 판단과 한편으로는 “주식의 포괄적 교환이 합병과 유사하다고 하더라도 자회사가 되는 회사 주주나 모회사의 입장에서는 자회사의 주식과 모회사의 신주를 서로 교환하는 것과 실질적으로 다를 바 없으므로 그 법률적 성질은 주식의 교환, 즉 재산의 양도로 볼 것이지 2개 이상의 회사가 한 회사로 되어 재산과 사원이 포괄적으로 이전ㆍ수용되는 합병으로 볼 수 없다”7)는 판단으로 나누어지고 있다.

다음은 자본시장법령에 따라 평가한 주식교환가액을 시가로 볼 수 있는지의 여부에 대해서는 “상속증여세법 제60조는 증여세가 부과되는 재산의 가액을 증여일 현재의 시가로 하되 시가를 산정하기 어려운 경우에는 상속증여세법 제63조 소정의 보충적 평가방법에 의하여 그 가액을 산정하도록 규정하고 있는데, 증권거래법의 절차에 따라 외부평가기관이 산정한 주식의 평가액은 당해 증권거래에 관한 한 다른 어떤 법률에서 정하고 있는 평가방법보다 교환 당시의 시가에 근접한다고 보는 것이 상당하다.8)

또한 증권거래법령이 규정한 주식가액의 산정방법에 따라 포괄적 교환 대상인 각 주식의 가격을 평가하였고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 증명책임은 과세관청에 있다”9)는 취지의 주식교환가액을 시가로 볼 수 있다는 판단과, “증권거래법상 위 규정들은 주식교환과 관련하여 이사회결의일 등을 기준으로 주식가액을 평가하기 위한 것일 뿐 증여일 현재의 시가를 평가하기 위한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 증권거래법상 주식가액을 증여일 현재의 시가로 단정할 수는 없다”10)는 취지의 주식교환가액을 시가로 볼 수 없다는 판단으로 나누어진다.

이와 같은 상반된 판단 가운데에서 주식의 포괄적 교환 시 주식교환을 합병과 유산한 것으로 보는 경우에는 상속증여세법 제38조 합병에 따른 이익증여 또는 같은 법 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 자본을 증가시키는 거래(합병)에 따른 이익증여로 볼 수 있다. 한편 주식교환을 합병과 유사한 것으로 보지 아니하는 경우에는 상속증여세법 제35조 저가ㆍ고가양도에 따른 이익증여, 같은 법 제39조 증자에 따른 이익증여, 같은 법 제39조의3 현물출자에 따른 이익증여, 같은 법 구 상증법 제42조 제1항 제3호 자본을 증가시키는 거래(합병은 제외)에 따른 이익증여의 대상이 될 수 있다.

여기서 주식교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우든 보지 않는 경우든 공통적으로 적용되는 규정은 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 자본증가에 따른 이익증여 규정이다. 한편 주식의 포괄적 교환이 “법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다”11)는 판결과 주식의 포괄적 교환이 “증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하므로 상속증여세법 제35조의 고가양도의 이익증여에 해당되지 않는다”12)는 판결에서 둘 사이의 관점의 차이는 상속증여세법의 해당 이익증여 유형에 대한 세법적용에서 비롯된 것이나 이는 결국 주식교환가액의 시가에 관한 문제이다. 즉 주식의 포괄적 교환에 대해 전자는 주식교환가액이 상속증여세법의 평가를 기준으로 한다는 점과 후자는 자본시장법령의 평가를 기준으로 한다는 점이다(이러한 관점은 고등법원의 판결내용에서는 분명해 보이나 대법원의 판결에서는 그러하지 않아 보인다).

둘째, 이익증여 유형에 따른 이익의 계산방법에 대해 상속증여세법 제38조 합병에 따른 이익증여, 같은 법 제35조 저가ㆍ고가양도에 따른 이익증여, 같은 법 제39조 증자에 따른 이익증여, 같은 법 제39조의3 현물출자에 따른 이익증여는 각 시행령에서 구체적으로 그 계산방법을 제시하고 있다. 한편 구 상증법 제42조 제1항 제3호에서 “법인의 자본을 증가시키는 거래”의 유형을 출자, 합병(분할합병 포함), 상속증여세법 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환을 들고 있다. 이 사건 대법원의 판결대로라면 주식의 포괄적 교환을 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 “법인의 자본을 증가시키는 거래”로 보는 경우 이익의 계산방법은 구 상증법 시행령 제31조의 9 제1항 제4호에 의하면 상속증여세법 시행령 제30조 제4항 제1호 및 제2호에 따라 계산하도록 하고 있다.

그런데 이 계산방법은 전환사채 등의 주식전환에 따른 이익계산방법이다. 즉 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 “법인의 자본을 증가시키는 거래”의 이익증여 유형인 출자, 합병, 특히 합병의 경우에도 이익계산은 전환사채의 주식전환 이익계산방법을 적용하고 있다. 그러나 합병의 경우는 상속증여세법 제38조의 합병에 따른 이익의 계산방법을 별도 두고 있다. 이 경우 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 “법인의 자본을 증가시키는 거래”의 유형인 합병과 상속증여세법 제38조의 “합병에 따른 이익의 증여”인 합병의 차이점이 무엇인지는 알 수 없다.13)

이러한 이익의 계산방법의 세법적용 차이는 주식의 포괄적 교환의 성격이 합병과 유사한 것으로 보는 경우에도 이익계산은 상속증여세법 제38조의 합병의 이익계산방법을 적용할 수 없다는 것이 된다. 이와 같은 문제를 찾기 위해서는 전환사채의 주식전환이익과 상속증여세법 제38조의 합병이익의 차이가 무엇인지와 그 이익의 계산구조를 분석해 보아야 할 것이다. 이번 분석에서 사례로 든 대법원 2014.4.24. 선고 2011두23047 판결(파기환송. 서울고법)의 쟁점인 “구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용한 증여세 과세”에 대해 서울고등법원14)의 종국결과는 이유를 알 수 없지만 피고의 소취하로 종국되어15) 주식의 포괄적 교환에 따른 이익증여의 계산방법을 확인할 수 없게 되었다.

셋째, 하나의 증여에 대하여 둘 이상의 계산액이 동시에 적용되는 경우에는 각 해당 규정의 이익이 가장 많게 계산되는 것 하나만을 적용한다.16) 이 규정에 따라 이 사건의 사례를 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우는 상속증여세법 제38조, 증자와 유사한 경우는 같은 법 제39조, 현물출자와 유사한 경우는 같은 법 제39조의3, 법인의 자본을 증가시키는 거래인 경우는 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 이익을 계산한 바에 의하면 그 이익이 모두 동일한 것으로 나타나고 있다.

따라서 주식의 포괄적 교환에 의한 이익의 증여는 위의 이익의 증여유형 중 어느 하나의 계산방법을 적용해도 된다는 점이다. 그러나 이 사건에서는 “상법상의 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 ‘신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관한 상속증여세법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다”고 판시하고 있다. 이러한 판단은 하나의 증여에 대하여 둘 이상 동시에 적용되는 경우에는 각 해당 규정의 이익이 가장 많게 계산되는 것 하나만을 적용한다는 것과 배치된다 할 것이다(이 사건은 이 규정 신설 전인 2010.12.27. 이전의 사건이다. 그러나 이 규정 신설 후의 사건이라고 하더라도 달라질 것은 없다). 또한 대법원의 이러한 판단으로 법인세법의 부당행위계산 유형인 “법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2 증자 등 법인의 자본을 증가시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우17)라고 하더라도 부당행위계산을 할 수 없다는 것이 된다.

다음으로는 “신설 상증법 제42조의 2”에 관한 내용이다. 주식의 포괄적 교환에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 이익(소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액)을 얻은 경우 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하고 있다. 이익계산방법으로 시행령 제32조의 2 제1항 제1호(소유지분이 변동된 경우)에서 ‘(변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액(시행령 제28조, 제29조, 제29조의2 및 제29조의3을 준용하여 계산한 가액)’으로 계산한다. 여기서 ‘(변동 후 지분 － 변동 전 지분)’에서 ‘지분’의 의미에 대한 해석이 있어야 한다. 또한 법원18)이 “주식의 포괄적 교환에 관하여는 합병가액19)을 준용한다”20)는 규정을 들어 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 것에 대하여 합병의 이익과 주식의 포괄적 교환이익의 분석도 필요하다.

이와 같은 주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여의 판단과 내용들은 세법을 적용(상속증여세법의 해당 조항의 적용)하는 데 있어 관심을 끌 만한 이유가 되고 있다. 그리고 주식의 포괄적 교환은 자본거래의 각 유형들과의 관계에서 바라보아야 하는 것으로 광범위한 세법지식이 필요하다.21) 기본적으로 이 사건을 분석하는 데 있어 예비지식으로는 상속증여세법 제38조(합병 이익증여), 같은 법 제35조(저가ㆍ고가양도 이익증여), 같은 법 제39조(증자 이익증여), 같은 법 제40조(전환사채 등 이익증여)에 대해 충분한 이해가 있어야 한다. 나아가 주식교환가액이 소득세법의 실지거래가액 해당 여부에 대한 논란에서 “주식교환가액을 실지거래가액으로 본다”22)는 대법원의 판시내용을 함께 이해해야 한다.23)

연구의 목적 및 방법

현행 조세법에서 주식의 포괄적 교환은 그 주식교환 성질이 합병과 현물출자( 또는 증자), 양도의 모든 개념을 포괄하고 있다. 이와 같은 주식의 포괄적 교환의 성질에 따름인지 상속증여세법의 이익증여에서는 다른 자본거래유형과 달리 그 이익증여 유형을 명확히 규정하지 않고 있었다. 불명확한 규정으로 인해 주식의 포괄적 교환에 대해 이미 대법원은 “상속증여세법 제38조 제1항, 같은 법 시행령 제28조 제1항 단서에서 증권거래법령에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니한다. 따라서 포괄적 주식교환계약은 증권거래법령이 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결ㆍ이행된 이상 증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하다”고 하면서 상속증여세법 제35조 고가양도의 이익증여에 해당되지 않는다고 하였다. 그러나 최근 대법원은 상법 제360조의 2 주식의 포괄적 교환은 “상속증여세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다”고 하였다. 주식의 포괄적 교환에 대해 이와 같은 대법원의 판단은 자본거래유형에 대한 세법적용과 이익계산방법에 있어 혼란이 야기되고 있었다.

세법적용과 이익계산 방법의 혼란은 다름 아닌 주식의 포괄적 교환에서 “구 상증법령 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다”는 대법원의 판결에서 “법인의 자본을 증가시키는 거래인 구 상증법 제42조 제1항 제3호”24)의 자본거래 유형에 대한 관심이다. 여기서 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익이라 함은 출자ㆍ감자, 합병ㆍ분할, 전환사채 등에 의한 주식의 전환 등을 말한다. 그런데 자본을 증가시키는 거래에는 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 출자, 합병과 상속증여세법 제38조의 합병, 같은 법 제39조의 증자(또는 제39조의 3 현물출자)가 있는데 이들의 차이점에 대한 규명이 있어야 했다.

2015.12.15. 상속증여세법의 개정으로 “법인의 자본을 증가시키는 거래”인 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”는 삭제되었고 그동안 명확하지 않았던 주식의 포괄적 교환이 “신설 상증법 제42조의2”로 신설되어 세법적용 조항의 논란은 어느 정도 해소되었다. 그러나 이익계산 방법의 논란은 여전히 지속되고 있다. 이러한 점을 감안하여 지금까지 구 상증법 제42조 제1항 제3호(기타이익증여)의 출자이익, 합병이익과 같은 법 제38조의 합병이익, 같은 법 제39조의 증자이익(또는 제39조의3 현물출자이익), 신설 상증법 제42조의 2의 각각의 의미와 이들 규정 사이의 관계내지 연관성에 대해서 논의된 바가 없었다. 본 연구는 이러한 관점에서 각 규정들의 의미하는 바가 무엇인지와 그 의미에 차이가 있다면 이익증여의 결과는 어떻게 나타나는지를 분석해 보고자 하는 데에 목적이 있다.

본 연구의 분석의 방법으로는 실증 연구방법을 택했다. 본 연구는 판례평석에 대한 것으로 문헌 연구방법보다는 현장에서 발생되는 실제사례를 분석하는 실증연구가 보다 명확하고 실무적으로 도움을 줄 수 있을 것으로 보았다. 실제 사례를 수집함에 있어서는 금융감독원의 전자공시 자료인 ‘주요사항보고서’, ‘주식등의대량보유상황보고서’, ‘임원ㆍ주요주주특정증권등소유상황보고서’, ‘반기보고서’, ‘분기보고서’, 등을 활용하여 본 연구와 관련되는 부분을 발췌하였다. 모든 분석자료의 내용과 결과는 엑셀에서 그 숫자를 확인하는 방법으로 수행하였다. 다만 계산 결과에서 소수점으로 인한 금액 차이가 있을 수 있으나 분석의 내용에는 영향이 미치지 않는다. 분석된 사례는 공시된 자료에 근거한 것으로 해당 기업이나 주주에게는 이 연구와 관련되어 발생되는 조세법적인 문제점을 검토하고 분석한 것이므로, 과세문제 여부가 발생할 수도 있다. 따라서 관련 기업에게는 세무행정당국의 표적이 될 수도 있으므로 모든 자료에서 실명은 표기하지 않도록 하였다.

본 연구는 금융감독원의 공시된 자료내용을 분석한 것이므로 자료수집에 한계가 있었다. 그러나 제한된 자료 분석임에도 본 연구의 분석방법이나 쟁점, 결론에는 영향이 미치지 않을 것으로 본다.

 

주식의 포괄적 교환과 합병 및 양도

대법원의 판결과 그 하급심의 판결에서는 주식의 포괄적 교환에 관하여 “증권거래법령(현행 자본시장법령)은 주식의 포괄적 교환에 대하여 별도의 규정을 두지 않는 대신, 합병에 관한 절차를 준용하도록 하여 주식교환의 적정비율 등 그 요건과 절차를 모두 합병과 동일하게 규율하고 있다. 따라서 증권거래법령에서 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결ㆍ이행된 이상 증권거래 법령에 의한 합병의 경우와 유사하다25)고 판시하였다. 한편 “주식의 포괄적 교환이 합병과 유사하다고 하더라도 자회사가 되는 회사 주주나 모회사의 입장에서는 자회사의 주식과 모회사의 신주를 서로 교환하는 것과 실질적으로 다를 바 없으므로 그 법률적 성질은 주식의 교환, 즉 재산의 양도로 볼 것이지 2개 이상의 회사가 한 회사로 되어 재산과 사원이 포괄적으로 이전ㆍ수용되는 합병으로 볼 수는 없다26)고 판시하기도 하였다. 27)주식의 포괄적 교환에 대한 법원의 서로 다른 판결내용에 따라 주식의 포괄적 교환을 ‘합병과 유사한 것으로 보는 경우’와 ‘양도로 보는 경우’로 나누어 살펴보기로 한다.

주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우

합병으로 인하여 주주가 이익을 받은 경우에는 그 합병일(합병등기일)에 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자가 증여받은 재산가액으로 한다.28) 다만, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 합병은 제외한다.29) 이 경우 합병직후 1주당 평가가액과 합병직전 주식가액은 상속증여세법 제60조 및 같은 법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액에 의한다. 합병비율의 불공정에 따라 발생하는 합병에 따른 이익은 증여재산이 된다. 마찬가지로 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우에도 주식교환비율의 불공정에 따라 발생하는 주식교환이익도 증여재산이 되어야 할 것이다. 여기서 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 볼 수 있느냐가 문제이다. 법원30)이 주식의 포괄적 교환을 합병과 유사한 것으로 보는 근거로는 “주식의 포괄적 교환에 관하여는 합병가액31)을 준용한다”32)는 규정을 들고 있다. 합병과 주식의 포괄적 교환은 유사한 점이 많다.

합병비율에 따라 교부받는 합병법인의 주식은 피합병법인의 개별주주의 주식의 대가이며, 주식교환비율에 따라 교부받는 모회사의 주식은 완전자회사의 개별주주의 주식의 대가이다. 합병비율과 주식교환비율이 동일하다면 개별주주의 주식대가(또는 주식수)는 동일하므로, 둘 사이에 차이가 없다. 다만 다른 점은 합병에서는 피합병법인의 자산과 부채가 합병법인으로 이전되고 주식의 포괄적 교환에서는 완전자회사가 되는 회사의 자산과 부채가 완전모회사가 되는 회사에게 이전되지 않는다는 점이다. 주식교환 후 완전모회사와 완전자회사가 합병하여 하나의 독립된 기업실체가 되는 경우는 경제적 실질에 있어 합병과 동일한 효과가 발생한다. 자본시장법령에서도 이러한 점을 고려하여 주식의 포괄적 교환을 하는 경우 그 요건, 절차 등을 합병에 관한 규정에 따르도록 하고 있다. 자본시장법령에서 주식의 포괄적 교환을 합병에 관한 규정에 따르도록 한 이유의 첫째는 주식교환비율의 산정방법과 절차가 합병비율의 산정방법과 절차와 달라야 할 이유가 없기 때문이다.

조세법해석에서 “조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다”는 대법원의 판결은 일관적이다. ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’) 시행령 제176조의6 제2항에 근거하여 주식의 포괄적 교환을 상속증여세법 제38조(합병의 이익증여)와 동일하게 보려면 과세요건 등을 살펴보아야 한다. 상속증여세법 시행령 제28조를 법문대로 해석한다면 “자본시장법 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 합병은 제외”한다고 명시되어 있지만, “자본시장법 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 주식의 포괄적 교환은 제외”한다고 명시되어 있지 않다. 또한 자회사가 되는 회사 주주나 모회사의 입장에서는 자회사의 주식과 모회사의 신주를 서로 교환하는 것의 법률적 성질은 주식의 교환, 즉 재산의 양도로 볼 것이지 2개 이상의 회사가 한 회사로 되어 재산과 사원이 포괄적으로 이전ㆍ수용되는 합병으로 볼 수는 없다. 이와 같이 주식의 포괄적 교환이 합병과 유사한 면이 있지만 상속증여세법 38조의 합병과는 동일하지는 않다.

그러나 법원은 “상속증여세법 제38조 제1항, 같은 법 시행령 제28조 제1항 단서에서 증권거래법령에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인 간의 합병으로 보지 아니한다”는 판결과 “포괄적 주식교환계약은 증권거래법령이 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결ㆍ이행된 이상 증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하다”33)는 서로 상반된 판결을 하고 있다.

 

 

 

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